法律的经济分析-第6章
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从经济人假设出发，运用成本…收益分析（costs－benefitsanalysis）方法，公共选择理论对西方民主政体下的政府行为进行了实证分析，得出了“政府失灵（government
failure）”的结论。公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。
政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场经济的不足，并使各经济人员所作决策的社会效应比国家干预之前更高。然而，官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用效率低于市场机制下的效率。原因是：（1）缺乏竞争。使社会支付的服务费用超出了社会本应支付的成本；（2）政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费；（3）政府官员的确是不能为所欲为的，他必须服从当选者和公民代表的政治监督。然而，由于个体和集体的成本－收益分析而使实行监督的效果显得非常有限。政府代表的态度一般都更倾向于捍卫被监督部门的利益，而不是捍卫严格意义上的公共利益。每个政府部门或公用事业部门所遵循的政策，往往是由该部门领导人根据自己对公共利益的理解来决定的，而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。每个人都确信他真正在尽自己最大努力来捍卫社会利益。出问题的不是人，而是官僚主义内部限制体制的逻辑，它使政府人员感受不到某种限制体制的压力。结论是：只有在其他一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下，才有必要采取政府官僚干预这种永远是次佳的办法。
“在一个民主国家里，拥有最后决定权的始终是选民。为什么官僚主义现象的增长损害了选民的利益，而他们仍然消极地接受这种现象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立法措施——它对所有公民都具有同样的影响，使每一个人都按同样比例得到（或失去）某些东西——是极为罕见的。由于我们的制度，导致了纯粹“再分配”措施积累，这些措施改善了某些阶层的福利，但没有增进某一些阶层和社会的总福利。为了防治这种现象，有必要求助于比我们使用的多数制更高比例的多数制——在3／4到9／10之间；其二，和私人市场一样，信息不是一种免费的资料，而是一种代价昂贵的财富。而且，一项法律措施的受益人数一般要少于为该措施承担费用的人数。这样，一类人洞察法律决策奥秘，一类人由于可能收益小成本大而消极视之。并且，当许多人组织起来一起行动捍卫自身利益时，其花费要远远高于只有少数人时的花费。“总之，现存政治结构使得为消除行政浪费、减少赋税和减少国家对经济的干预而有意识积极奋斗的公民为数太少了。我确信，在我们的议会民主政体的运转方式中，存在着某种根本的缺陷。正是这一缺陷导致了国家现象的不断膨胀。”
公共选择并不反对一切国家干预，而是要使人们充分意识到：如果说市场不是一种完美无瑕的财富分配机制，那么，国家干预也并非解决一切问题的良方。相反，过多的国家干预只会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序，带来一系列灾难性后果，严重危害民主制度的存在。公共选择的做法是：把长期用以研究市场经济缺陷的方法同样应用于国家和公共经济的一切部门，以作出以下判断：只有当事实很明显地证明市场解决手段确实比公共干涉解决手段代价更高时，才选择国家。“公共选择派的结论是：凡有可能，决策应交予个人自己。”
“政治失灵”分析的逻辑结论是：当代西方民主社会面临的重要困难，与其说是市场制度的破产，毋宁说是政治制度的失败。这些制度是19世纪根据适合产业革命初期条件的政治技术设计的，现在它们已受到一系列内在不平衡作用的冲击，使国家损害市场和公民社会。正如布坎南在《自由的限度：在无政府状态和极权主义国家之间》中所说的那样：“我们的时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战，我们应该发明一种新的政治技术和新的表现民主的方式，它们将能控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”所以，重建民主政治制度，特别是建设一个能有效制约政府行为的政治法律决策体制就成为必要。
在公共选择理论的“制度改革论”中，宪法改革居于首要地位。他们力图通过“新宪章运动”，重建宪法基本规则，并通过新宪法规则来约束政府权力。作为宪法改革的第一步，布坎南首先提出了一套经济政策的新宪章：（一）重新采用平衡预算原则；（二）联合预算原则，即政府开支决策与征税决策同时进行；（三）采用预算平衡自动调节规则，确保实际预算平衡；（四）由赤字向平衡循序渐进过渡原则，以消除经济恐慌；（五）国家非常时期自动放弃平衡原则，并在非常时期结束后一年内重新启用平衡原则。布坎南经济新宪章的核心就是通过确立预算平衡原则，从根本上限制政府的无限度增长，从而消除不断自我膨胀的“政府怪物”对民主、法治社会的危害。
宪法改革是公共选择既重要但又论述不足的主题，寻租（rent－seeking，借用特权获得私利）也是其研究的一个热点。
六
30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归与重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识形态纷争和传统方法论困惑的时候，法学理论30年来却在另一个社会发生了一场于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分的信条和清规戒律提出了挑战，我们也许也能从中得到某种启迪。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪法理论（包括政府行为控制、民主决策或选择制度）等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。
在中国法制建设的今天，我们肩负着变革图强的重任。循着国家经济发展水平和文化、历史传统，接受市场经济自身发展和运行规律来规范选择，正在为越来越多的社会主义国家的政府和个人看作是改革的出路。可以毫不夸张地说．市场化机制已为理论和经验证实，应当是未来社会的基本内容，因为这对经济和社会发展而言是不言而喻的。
既然如此，那么展示在我们面前的法律经济学理论是否可以在以下问题上成为我们的理论参照系：我们如何评估并促进法律规则的效果？我们如何使我们的法律规则取得更高的私人、政府和社会效率？我们如何充分利用科学的制度和法律来反对官僚主义？我们又如何使我们的法律制定程序、规则更合理化？我们如何使公共选择真正能体现公众利益？……
一篇论文“并不能证明一个新的理论。有意义的是，所有以上的内容表明：这种特定的理论拥有希望并由此值得追求。我由衷地希望，我已使您相信，那可能不确切地被命名为法律经济学的理论学说具有一种改变公认观点、产生关于重大社会现象的多样化可测试假设、并最终充实我们关于这个世界的知识宝库的巨大潜能”。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第一篇 法律经济学：导论 第一章 经济推理的本质
第一章 经济推理的本质
本书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念基础之上的，但是，对大部分即便是非常聪明的法律学者和法律学生而言，将经济原理与具体的法律问题联系起来仍是相当困难的。一位学生修读价格理论的课程后便能知道谷物价格下降时，小麦的价格会发生什么变化，以及当牛肉价格上升时，牧草地的价格将发生什么变化。但是，他却无法理解这些事情与言论自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得转让所有权的原则（the Rule Against Perpetuities）和公司契约有什么关系。本书的构想就是将经济学理论的讨论应用于具体繁多而又各异的法律问题，而对抽象的经济理论的讨论则仅限于本章。
1．1基本概念
许多法律学者认为，经济学就是研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象的，它们与法律制度所关注的日常事务无关。事实上，经济学领域比这要宽泛得多。正如本书所表明的，经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（the science of rational choice）——在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。依此定义，经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者（rational maximizer）——我们将称他为“自利的（self－interest）”。理性最大化不应与有目的的计算（consciouscalculation）相混淆。经济学不是一种关于自觉意识的理论。无论选择者的心理状况如何，当行为与理性选择模式一致时，它就是合乎理性的。自利不应与自私（sclfshness）相混淆，其他人的幸福（或痛苦）可能是某人的满足的一个部分。
“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励（incentive）作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。我们可以从这一命题推出经济学的三项基本原理：
1．第一项是所支付的价格和所需求的数量呈反比例关系，即需求规律（the Law of Demand）。如果每磅牛肉价格上涨10美分而其他价格不变，那么，消费者在一磅牛肉上的花费相对以前会更多。基于理性和自利的考虑，他会对此作出以下反应，即了解用那些在牛肉是原有价格时他不太喜欢、而在牛肉提价后它们因更为便宜而更有吸引力的物品作为替代品的可能性。许多消费者将继续购买与以往同样多的牛肉，这是因为对他们而言，即使其他物品的价格相对低些，但仍不是理想的替代品。但有些人将减少他们的牛肉购买量而代之以其他肉类（或其他食品，或索性全部购买其他产品）。结果是，购买者的总需求量会下降，从而导致了生产量的下降。这在图1．1中得到表示。纵轴为价格，横轴为产量。价格从P1上涨到P2，使需求量从q1下降到q2。同样，我们可以设想当供应量从q1下降到q2时，物品价格将从P1上升到P2。你能明白为什么这种因果关系相互影响吗？
这一分析假设，在整个体系中唯一发生变化的是相对价格或数量的变化。然而，假如与此同时，价格上升，需求也上升，那么需求量和供应量则可能不降，甚至也有可能上升。（如果不看第九章中的图9．5，你能用图表示需求的增长吗？）这一分析也假设不考虑相对价格变化对收入可能造成的影响。这一变化可能对需求量具有反作用。假设一个人收入的下降会使其更多地购买某些物品，那么，物品价格的上升将对物品消费者有两个直接效应：（1）替代品会具有更大的吸引力；（2）由于同样的收入现在只能买到较少的物品，所以消费者的财富会下降。第一个效应会减低需求，但第二个效应（假设物品不好）应增加需求，而且可想而知它的作用不可能超过第一个效应。单一物品价格变化的财富效应可能是很小的，以至它对需求只有微弱的反作用。换言之，价格变比的替代效应总的来说要超过收入或财富效应。所以，后者通常可以忽略不计。
需求规律不仅对具有明确价格的物品奏效。一些不受欢迎的老师有时通过提高他们所授课程学生的平均分数来增加课程注册人数，因为在其他情况相同时，严格判分者会比随便判分者拥有较少的课程注册人数。一位在服刑的已决犯被看成是在“向社会还债”，经济学家会认为此项比喻是恰当的。至少从罪犯的角度看（为什么不从社会角度看？），刑罚
