法律的经济分析-第5章
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犯罪的经济分析将从事犯罪活动的决定看作是一种职业选择。一个人参与犯罪的原因是犯罪这一活动（或职业）能为行为人提供比其他任何可选择的合法职业更大量的净收益。这种经济分析的基本假设是“罪犯和试图控制犯罪的人们在总体上对可计量的机会和刺激都会有反应”。罪犯是一个具有稳定偏好（stable
preferences）追求预期效用（expected
utility）而非财富最大化的理性个人。过去认为，职业选择完全是依货币工资来决定的，这是一种误解。相反，人们将依其工作净收益来决定工作选择。由此，参与犯罪既取决于财富收益，同时又取决于像风险、生活方式那样的许多无形因素。
法律经济学研究犯罪的主要文献集中于对威慑假设的理论和经验考察。将犯罪看作理性行为的经济理论必将得出这样的结论：任何减少犯罪预期收益的因素都会减低犯罪率。由刑法施与的惩罚即增加成本将减少参与犯罪的潜在预期收益。惩罚的事先预期效能取决于两个因素：制裁的严厉性（severity）和频率（fequency）。这两方面的因素会影响威慑力从而影响犯罪。通过运用复杂深奥的统计技术，法律经济学目前搜集的证据就至少能为威慑假设提供尝试性的论证，而这方面较敏感的领域是对死刑威慑力的实证分析。
用实证分析预测可选择的法律的效果是为了表明：一项法律的实证经济分析效果与非经济学家所希望的是相距甚远甚至是背道而驰的。
我们可以从以下例证中得到明证。一个市政当局通过一项法规，要求雇主在辞退雇员日期之前三个月通知雇员，即使雇佣协议规定的期限不满三个月。不然，认定为无权辞退。初看，这一法规的主要效果是保护雇员，因为他们的雇佣期有了更大的保障；而它对雇主是不利的，因为他们现在要辞退不满意的雇员比过去困难多了。然而，结论恰恰并非如此。新的法规使雇主成本增加而使需求曲线（demand
curve）下降，因为他们将得到较少的总收益；同样，新的法规也使雇员得益而使供给曲线（supply
curve）下降，因为他们在同样条件下降低了总成本。需求和供给曲线都下降了，那么，雇员薪金也会呈下降趋势。就短期而言，这一法规以牺牲雇主利益为代价而对雇员有益。但一旦有时间对薪金作出相应调整，那么，雇员从雇佣期保障上得到的益处就要以得到较少的薪金为代价；而雇主就以增加辞退雇员的困难为代价，从而减少薪金支出，提高其总收益。
这一例证及其他许多情况表明，当事人双方在市场经济社会中是依契约和价格将大部分关系建立起来的。在这种情势下，法律经济学实证分析的最初和最重要结论是：法律对契约条款的强制干预将导致市场价格变更。当然，使双方都受益的降低交易成本的程序性规章可能除外。
法律的实证经济分析因而完全改变了支持或反对那些规章的理论依据，消除了那些论证规章正确性的明显正当理由（如以牺牲雇主利益为代价而帮助雇员），提出了一系列更为深刻、复杂的问题。
对法律经济学家而言，法律效果研究是对经济理论和经验方法的最好运用。他提出并试图回答这样的问题：什么是法律的可能效果？它实现了吗？法律达到了自己的目标了吗？而传统法学家却由于缺乏统计学、经济学方面的训练而只能用语言不能用详尽的实证统计资料来讨论法律效果问题，从而使法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析几乎误入歧途。法律效果要评估的是法律最终将要达到的预期目标的成功度。正是在这一点上，法律的实证经济分析显示出其优越性。
规范经济分析（Normative Economic
Analysis）用规范经济分析决定法律应该是什么引发起这样一个简明而又有争议的假设——法律的唯一目的应该提高经济效率。当然，这一假设至少有两个疑问：其一，基于功利主义的假设——唯一的善是人类的幸福，它被界定为不是人们应该需要什么而是人们确实需要什么；其二，经济效益充其量也不过提供了一种衡量“全人类幸福”的非常近似的尺度，因为它实际上将人们的收益边 际效用统一、简单化了。对此疑义的答辩是：在几乎没有人认为经济效率就是一切的同时，大多数正确理解这一概念的人会同意，若它不是一个重要目的就是一种借以达到其他目的的手段。由此可见，即使经济效率最大化不是法律的唯一目的，它也是一种重要的目的——一个在原则上经济学理论指导我们如何去达到的目的。
规范经济学或福利经济学关注的正是私人和社会资源配置的效率。庇古（A。C．Pigou）认为，自由竞争可以使消耗一定量资源所产生的国民收益达到最大值。据此，如果边际私人纯收益和边际社会纯收益在一切场合都是一致的，则自由竞争可以使社会经济福利达到最大值。“完全竞争是一种具有以下特征的经济模式：每个经济行为人好像在给定的价格条件下行为，即每人都是价格接受者；产品是齐性的（homogeneous）；所有资源都具有自由流动性，包括出入商务企业；在市场中的每个经济行为人都拥有全面和完善的知识。”
在此，契约自由（freedom of contract）是一个强有力的前提——允许双方当事人达成任何无害社会和他人的契约，允许在契约中包括相互同意的任何条款。在人们承认以上观点的条件下，法律的功能仅在于规定有益于减少契约谈判成本的法定条款。
只要没有外部交易成本或收益，私人资源配置的高效率会产生社会资源配置的高效率。在没有外在性的情况下，完全竞争市场制度是社会最高效率化的。因为它“置每一产品资源于生产体系中能对社会总体收益最大可能作出贡献的位置；并通过增加其在社会财富中的份额而回报每一个生产参与者，因为由于他们的合作才使社会财富最大化成为可能”。社会资源以其具有最高竞争价值的用途进行配置，以反映其对社会的边际成本的价格出售。
当各种完全竞争市场基于的假设在现实市场中没法实现时，我们面对的却是三种选择：要么任其低效率运作，要么完善市场，要么放弃市场另找出路。这种与完全竞争理想结果相左的就是市场失灵（market
failure），它为法律干预完善市场提供了社会效率的理论基础。导致市场失灵的因素很多，如垄断、信息匮乏等，但就法律的经济分析而言，其中最重要的理应是外部成本（external
cost）。外部成本是由有害行为加于个人或法人而引起的无法弥补的损失。最典型的外部成本就是污染、犯罪和交通事故。但是，仅仅有害行为的存在并不足以造成市场失灵，问题的实质是在于交易成本的存在。科斯的《社会成本问题》表明，完全竞争市场在原则上恰恰能有效地控制有害行为的发生。以污染为例。在一个完全竞争市场中，污染加害于个人的损失会刺激他们去为减少损失而讨价还价。如果受害者的开价超出了减低污染的成本，那么，污染者就会选择减低污染程度或停止污染，因为这将增进他的利益。这种自愿交易一直可以持续到相互得益的枯竭，而具体标准将依污染的社会效率而定。而且，这种交易不会受法律合理变更的影响。如果法律要求企业给予受害者污染加害赔偿，企业只要在污染增长收益高于赔偿支付时，它将继续污染；当法律要求企业将全部的污染增长收益都用于赔偿或赔偿额更高时，企业将停止污染，但这将影响侵害行为的社会效率。这是法律不当干预造成的交易成本提升。这就是我们前面提及的科斯定理的例证：当交易成本为零时，法律（财产）权利的选择不会影响社会效率的最终结果。
当交易成本存在时，法律就不可能是资源配置中立的，它应该起到效率作用。无论法律在实际上是否为市场（交易）过程提供了法律权利配置基础并依此决定外部成本的程度，或法律是否在由于类似成本而使市场无法起作用的地方建立权利体系（污染或得免污染）并借以直接决定外部成本的程度，法律的效率作用（有时正、有时负）总是无法忽视的。在原则上、科斯定理只能作出这样的解释；外部成本的社会改率水平取决于污染成本（损害成本）和不污染成本（消除成本）之间的平衡，而法律的目的在此就是通过降低交易成本来消除外部成本不利于社会效率的因素。
法律的效率研究申明以法律行为的社会成本最小化为其目标。“意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量。”“能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人要负法律责任”。这一目标将以下三项假设作为先决条件：所有损失都能依货币度量；用更多的资源于事故防止确实能有效地降低事故发生的可能性；所有介入或可能介入事故的人对事故压力都是敏感的。这样，过失理论的效率目标就是通过将责任加予“成本最低的避免者”而阻止不经济事故（uneconomicalaccident）的发生。
对于侵权问题，法律经济学并不重视赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。卡拉布雷西的理论为此提供了基于效率的侵权评估框架。它通过详尽说明社会成本不仅包括直接侵权损失，而且包括社会中无法弥补的法律、行政及其他成本，来表述复杂的效率尺度。进一步的分析涉及极为抽象的数学模型，其中包括法律的成本…收益比较分析的标准和技术。
令人不安的是，法律经济学到目前为止对社会效率与收入和财富的平等分配之间的关系仍研究不够。问题很明白，“更高的效率并不一定意味着更好的社会”。但令人遗憾的是，这一观点引出的答复却不尽人意。争议在继续之中，而经济法哲学的发展可能将有助于公平、正义、效率等关系这一法律问题的澄清。
公共选择分析（Public Choice
Analysis）公共选择理论，就是把经济分析工具运用于政治、法律研究领域，运用经济学的方法和理论去考察政治、法律领域中的集体决策和其他非市场决策。据其创始人布坎南的解说：“公共选择实际上是经济理论在政治活动或政府选择领域中的应用和扩展。”
布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解释道：“公共选择只是明确了公共经济一般理论的一种努力，它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在市场微观经济学方面所做的工作，即用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料或商业服务之生产和交换的理论。该理论正是这样一种竭力要建立模拟今天社会行为的模式，其特点是：根据个人是在经济市场还是在政治市场活动，采取不同方式处理人类决策的过程。一切传统的模式都把经济决策视为制度的内在变化，而把政治决策视为外部因素，人们拒绝就这些外因的规律和生产进行探讨。在这种情况下，公共选择理论的宗旨却是将人类行为的两个方面重新纳入单一模式，该模式注意到：承担政治决策之结果的人就是选择决策人的人。”
公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。布坎南指出：“我们的模型把个人行为作为其重要特征来体现，因此，把我们的理论归入个人主义的方法论这一类也许是最恰当不过的了。”按照这种起始点，个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的唯一最终决策者。布坎南反对从集体的角度出发考察政治、法律等社会行为的分析方法。因为这种方法很容易导致将国家不仅看成一个超人的单位，而且将国家利益或公共利益看作是完全独立于个人利益而存在的东西，进而“将国家看成是代表整个社会的唯一决策单位”。市坎南指出，人们并不是为了追求真善美而是为了去实现各自的利益而参与政治活动的。每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。“私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标。”对于公共选择理论而言，没有比这更恰当的行为假设能用来说明选民、政治家和官僚们的行为准则。如果人类行为的这一假设被否定，那么�
