法律的经济分析-第4章

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除边际效应，即均衡边际原则（equimarginal　　　　
　　Principle）。任何行为都为了取得最大效用或利益，而可供选择的资源必然是这样配置的：用于每一选择的资源的最后单元边际利润是相等的。如果边际利润不等，资源单元就会从边际价值较低的领域转移到边际价值较高的领域以获得更大的总收益。这样，最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本，而且要求每一行为处于这样的临界点，即行为扩展的边际成本要与边际收益相当，而正是它才决定了获取最大净收益行为的最佳状态。　　　　
　　机会成本（Opportunity　　　　
　　Cost）简言之，即为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最有价值的另一种选择的成本。这种成本对有限资源的使用选择无疑是至关重要的，并且它对通过市场交易作出的选择和通过非市场运行作出的选择具有同样重要的意义。法律经济学家强调要在机会成本基础上作　出选择并非是基于对市场的绝对合理性、重要性的考虑，例如，公共部门的决策可能会避免对市场的参照而仍基于对非市场选择成本的考虑而作出。对法律经济学而言，这一点表明，任何法律，只要它涉及资源使用——而事实恰恰如此——无不打上经济合理性的烙印，即使它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为有关。法律实施涉及对可供选择的匮乏资源的合理使用是无疑的。同样，当你依照法律的可能资源量作出判决时，你也正在对资源使用的各种可能进行明确或不明确的比较和选择。无疑，判决必须依最有效率地利用资源这一原则进行。　　　　
　　激励分析（Incentive　　　　
　　Analysis）法律经济学主要从事事前分析研究。它注重于随政策、法律及其他可变因素变化的预期行为刺激。风险决策的经济分析模型假设，个人基于它们是否会给他们招致风险的客观可能性而使他们的预期功利最大化。这样，例如，侵权法的经济分析就会考察不同规则对安全投入的效应，而不是考察它们解决争议或对个人权利侵犯之损害赔偿的充分性。而且，法律经济学不是在“全部赔偿”的概念下评价对损失的赔偿，而是要评估事故前个人应购置的最佳保险。　　　　
　　传统英美法学研究主要考察已发生的事件及案例，是一种事后研究（ex　post　　　　
　　approach）。“对法律经济学家而言，过去只是一种‘沉没了的’成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统”而进行事前研究（ex　ante　　　　
　　approach）。　　　　
　　社会成本理论（Social　Cost　　　　
　　Theory）社会成本理论从外在性（externality）问题出发，通过进一步界定当事人双方的权利界限，得到一种权利配置结构。权利配置有多种可能结构，各种结构不仅都需要社会成本，而且其社会成本有差异，这就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。　　　　
　　社会成本理论首先认为：假定市场交易成本为零，那么只要权利起始界定明确，则资源配置便可通过市场交易而达到最优。在此，市场交易成本是指市场机制运行的费用，即当事人双方在通过市场进行交易时，搜集有关信息、进行谈判、订立契约并检查、监督契约实施所需要的费用。权利起始界定是指某一要素之归属权的法律规定。　　　　
　　假设：一家工厂排放污烟造成附近五家居民凉晒物损失各75元，总计375元。我们可以将此看作是排污权和清洁空气权的不相容行使。在此种场合，这种权利需要在工厂和居民之间进行起始界定，然后才能进行交易。我们可以作以下推论：　　　　
　　状态A：居民有清洁空气权，工厂购买清洁空气权而使自己获得排污权　　　　
　　当RA1时，△PA工＞△PA居，工厂在边际上赔偿居民损失后还有剩余，工厂继续购买清洁空气权，增加产值。如它可向每家居民提供价值50元的干燥器或作进一步的赔偿。　　　　
　　当RA2时，△PA工＜△PA居，工厂在边际上赔偿居民损失后出现亏空，工厂放弃污染权，降低产值，或以比损害赔偿较低的价格安装污烟处理器，以增加边际净收益。　　　　
　　当RA3时，△PA工=△PA居，就工厂与居民总体而言，边际所得等于边际损害，两者净收益为最高值。　　　　
　　状态B：工厂有污染极，居民购买污染权而使自己获得清洁空气权　　　　
　　当RB1时，△PB居〉△PB工，居民在边际上补偿工厂损失后还有剩余，即赔偿低于150元，居民继续购买污染权，以增加收益。　　　　
　　当RB2时，△PB居＜△PB工，居民在边际上补偿工厂损失后有亏空，即赔偿高于375元，居民放弃清洁空气权，以增加边际净收益。　　　　
　　当RB2时，△PB居=　△PB工，就居民和工厂总体而言，边际所得等于边际损害，两者净收益为最高值。　　　　
　　结论是：无论双方当事人的法律权利起始配置如何，只要界定明确和允许交易并假定交易成本为零，那么资源的最优化配置（即高效率结果）点总会出现。要明确的是，它确实影响着收入分配。　　　　
　　社会成本理论进一步论证：零交易成本假设是明显不切实际的。事实上，在任何情况下，市场交易成本不仅不为零，有时甚至是十分高昂的。就最低程度而言，当事人双方通常不得不花时间或资金聚集在一起就某一特定问题进行商议，讨价还价、订立契约、寻求可行的实施手段等。另外，还要花费一定的成本使居民各家代表达成某些同意协议。　　　　
　　社会成本理论还证明：法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点。在此还是举上面的例子。如果居民拥有清洁空气权，那么工厂就面临三项选择：全额赔偿损害375元，为每家购置干燥器共计250元或安装污烟处理器计150元。工厂显然会安装污烟处理器，因为对它而言是成本最低而对居民又消除了损害。如果工厂拥有污染权，那么居民同样不得不在以下可能中作出选择：忍受损害各计75元（合计375元）、各买一台干燥器计50元（合计250元）、各花费60元进行商议再集体为工厂安装150元的污烟处理器（共计450元），其中交易成本过于高昂。很明显，居民会选择购置干燥器，但这是社会资源配置低效化的选择。为此，基于对社会交易成本的考虑，只有将清洁空气权给予居民才是合理的，它能使社会交易成本最低化，从而促成社会资源配置效率最高化，而将污染权给予工厂就难以达到这一目的。　　　　
　　社会成本理论最后证实；如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，资源配置的最优仍可以达到，只不过引入市场交易成本的最优点会低于无市场交易成本的最优点。由于巳知市场交易成本不可避免，前者当然是实际上可行的最优点。但是，市场并不是唯一的资源配置方式，因为除此之外，政府也可以配置资源。由于政府资源配置可以不通过市场进行，从而不存在市场交易成本。然而，更重要的是，尽管政府资源配置由于其绝对垄断、市场回避、强制力后盾而可避免市场交易成本，但政府却不能使非市场交易成本为零。政府进行资源配置的非市场交易成本是政府用行政决定和命令代替市场交易时所产生的管理成本，这包括搜集信息，制定法规、政策和保证其实施等活动所需要的成本。　　　　
　　社会成本理论最后的结论是：任何一种权利的起始配置都会产生高效率资源配置，也都需要社会交易成本（市场或非市场的）并影响收入分配，问题的关键只在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样，社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本为最低为原则，不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。　　　　
　　效率和平等理论（Theory　of　Efficiency　and　　　　
　　Equity）在此，效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系；而平等指的是个人之间的收入分配状况。一个重要的问题是，是否在效率和平等的追求之间存在着冲突。实证研究作出的是肯定的回答。　　　　
　　我们可以举一个简单的例子来说明潜在的效率和平等之间的冲突。假设政府要决定是否建一个桥牌馆，而这件事只在纳税人（P）和桥牌馆所有人（D）之间发生关系。在没有桥牌馆时，D收入为100元，P收入为50元，故总收入为150元。修建桥牌馆要花去P30元，而其创造价值将为60元并全为D所有，因为桥牌馆已为D所有。这样一个项目要不要上？　　　　
　　仅基于对效率的考虑，这桥牌馆明显要建，因为它净创社会收益30元。但我们同样要考虑一下平等效果。在建馆前，D有100元，P有50元。建馆后，D有160元（包括60元收益）而P却只有20元（减去30元建馆成本）。这样的分配结果明显是不符合收入分配的公平原则的。假设最公平的收入分配是D投资20元，P投资10元，建馆后，D的总收入是120元，P的总收入为60元，其比例即为2／3与1／3。这样的分配是非真正平等呢？是否更扩大了贫富差距呢？如何解决平等和效率之间的冲突最终取决于两者的相对重要性。如果推进平等是非常重要的，那么为了更多的平等而牺牲一些效率还是有必要的。要注意的是，如果以上的情况都是在一个假设条件下进行的——收入分配无成本，那么分配就可任意进行而不与效率冲突。　　　　
　　这一例子可以归纳出两个重要的普遍性结论：如果收入不能被无成本地分配，那么效率与平等之间就会有冲突，无论事实上的冲突是源于追求效率的特定分配结果还是为了取得公平的收入分配。但是，如果收入可能被无成本地分配，那么效率与平等之间就不会有冲突，不论对追求效率的特定分配结果还是对取得公平的收入分配都是这样。换言之，如果收入可能被无成本地分配，那么我们可能尽力将社会总收益最大化并任意分配。而这一假设的事实不可能性向法律提出的任务之一是：通过权利界定和程序规定使收入分配的成本最小化。　　　　
　　法律经济学在以下理论的基础上提出了三大命题：　　　　
　　斯密定理：自愿交换对个人是互利的。　　　　
　　科斯定理：在一个零交易成本世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的低效率选择。　　　　
　　波斯纳定理：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。　　　　
　　所有以上的理论和思想，如果不是说全面的话，那也基本上为法律经济学的深化和拓展铺垫了理论基石。　　　　
　　五　　　　
　　法律经济学是以经济学为方法的，那么它的方法论自然也就难于与经济学的方法论分野。基于对传统和发展的考虑，法律经济学着重应用以下方法来研究法律的实然状态和应然状态、效能和效率、现状和发展。　　　　
　　实证经济分析（Positive　Economic　　　　
　　Analysis）实证经济学将经济学看成是一种经验科学。它基于这样的方法论思想，即经济分析只被看作是一种可以衍生出一系列能为经验证明和可测试的预言的工具。这种方法通过它预测行为变化的能力来判断有关分析、模型或规则的可行性和有用性。实证经济分析由此被用以进行定性预测并为这些预测的经验搜集资料。当然，这种方法应作限制性解释和谨慎性使用。首先，这种分析模型只能适用于部分法律关系，其次，分析模型法律关系的不完全性并不能说明已被模型化分析、研究的法律关系是最重要的。传统法学家们对模型持批评态度的理由是其不真实性——对现实的抽象而非仅仅描述——才提出了分析模型的假设和预测。　　　　
　　实证经济学技术最适合于法律效果研究（legal　impactstudies）或如赫希所称的“效果评估（effect　　　　
　　evaluation）”。法律效能研究试图依可测变量对法律效能作定性鉴定和定量分析。尽管对此争议不少，但实证经济分析之法律运用已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域作出了一定贡献。　　　　
　　犯罪的经济分析将从事犯罪活动的决定看作是一种职业选择。一个人参与犯罪的原因是犯罪这一活动（或职业）能为行为人提供比其他任何可选择的合法职业更大量