法律的经济分析-第99章
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但这些弊端在公共法律实施情况下也会出现——实际上，由于人们知道起诉压制了有利于被告的证据等等，所以已提出了旨在防止公共法律实施者进行这些行为的严禁引诱他人违法的规则（rules
against
entrapment）——而且我们没有任何理由认为这些弊端在私人法律实施制度下会更加普遍。虽然私人法律实施者是明确依计件工作制计酬的，而公共法律实施者却并 非如此；但问题的另一方面是，私人法律实施者对不成功起诉的成本可能会更加关注。这可能会使他比公共法律实施者更谨慎地甄别无辜者，其原因是，用于起诉无辜者的资源可能比用于起诉有罪者的资源具有较低的效率。而且，如果一个实施者想用没有根据的起诉来打扰无辜者，那么私人法律实施者从此获得的收益要比公共法律实施者低（或者是零？）。（为什么？）
22．2法律的公共实施和私人实施：实证含义
前一节的分析帮助我们认识到了法律制度的一些特征：
1．在刑法实施中存在着一种公共垄断——更准确地说是一系列公共垄断，很少有例外。的确，同一行为往往既是犯罪又是侵权，于是私人实施在原则上就成为可能。但如果违法者像大多数刑事犯一样具有抗判决性，那么侵权救济就无效了，公共实施者在事实上就拥有垄断权。相反，在契约和侵权这样的法律领域（兼有犯罪的侵权除外），法律实施的主要责任就落到了私人部门之中。
犯罪与侵权（一方面）和违约（另一方面）间的主要差异是，由于用于查获的资源很少，前者的查获率远低于1，而后者的查获率却接近于1（在违约案中，拘捕率为1）。违约的受害人知道谁是要约人；汽车事故受害人通常也知道另一司机的身份；但盗窃的受害人却很少知道盗贼的身份。如果假设（略带夸张）一般侵权或违约案中的P为1，那么就不会产生实施的过度（不足）问题。正如我们已理解的那样——其条件是，实施中的财产权并不是依先来先供基础（first－e
first－servedbasis）来分配，而是将它们留给侵权或违约中的受害人。如果某一侵权行为引起的边际损害是9美元，而查获和定罪的边际成本为1美元，那么f就为10美元，最早提出其权利主张的实施者就会得到9美元的纯利。取得这种纯利的机会会使实施者的实施花费超过1美元。受害人的排他权利就消除了这种资源浪费现象。（这种权利还具有什么其他经济优势呢？）
2。如果我们严格遵循受害人对索赔请求拥有排他权这一原则，那么相对于索赔请求权实施成本其价值就可能会过高，从而索赔请求权“市场”就会停止运行。一个可靠的例证是，固定价格的共谋只会对大量买主中的每一个人带来很小的成本。集团诉讼和中间商诉讼就是我们已经讨论过的解决这一问题的方法。实际上，通常为被指控违法行为的受害人所拥有的财产权却被再分配给集团诉讼的律师或中间商了。
3．公共实施机构的预算与私人利润最大化实施者所评估的潜在实施收益没有很大的关系。例如，国内税务署（the InternalRevenue
Service）就是在边际实施成本远远低于边际收益的预算水平上运行，（就像私人法律实施者评价它一样）人们还要以实施追加费用所能增加的税收来衡量它。假设预算约束（budgetconstraint）适用于私人法律实施者是不现实的，因为，如果资本市场会良性运行，那么只要预算收益超过预算成本，他就能为其任何实施活动筹措资金。但对国会而言，给国内税务署这种可以用资金来增加净收入的机构补拨资金就可能造成实施过度。由此，公共机构的预算约束就像对私人法律实施征税，其目的在于将私人法律实施的水平调节到社会最佳程度。
4．法律实施的公共垄断实际上使公共法律实施者只要拒绝对违法者起诉就能废除特定的法律或废除特定的法律适用。这种权力好像常常被他们运用。如此废除法律决不是私人法律实施的特征；为了取得实在的预期净收益，所有的法律都能得到实施。这是好还是不好呢？
第20章中法律规则制定的分析表明，法律规则几乎总是包含过度（overinclusive）的。由于固有的预见力限制和语言的模糊性，将规则准确地适用于旨在禁止的行为就需要过高的成本。但如果不折不扣地实施，包含过度的规则就可能造成非常高的社会成本，这正如为了降低开释有罪者的几率而去惩罚无辜一样。自由裁量性不实施（discretionary
nonenforcement）是一种不造成包含不足（underinclusion即漏洞．loophole）相应增加而又能降低包含过度成本的方法，如交通警放过一些轻微违反交通法规的行为；建筑监察员对一些违反建筑法规定（如果这些规定得以实施，城区的一些新建筑就无法进行）的行为不予理睬；空中交通管制人员允许航空公司飞机在机场起落时违反过于严格的飞行器间隔安全法规等。
法律实施的公共垄断，只是自由裁量性不实施的必要条件，而非充分条件。公共机构在原则上可以实施由其管理的所有法律。但实际上由于前面提及的预算约束，它做不到这一点。而且可以想象，它可能会将其资源明确地集中于那些法律禁止范围内非故意产生的行为领域，尽管这看起来好像是不可能的。公共法律实施的主要倾向并不是任意性。
5。敲诈（blackmail）可以被看作是向那些一旦信息披露就要受控告的人出售信息专有权，而且初看起来好像还是法律（道德法和实在法）私人实施的有效方法。对被敲诈的人而言，信息的价值就等于信息披露和结果受处罚时他将承担的处罚成本。所以，他将愿意依处罚成本为最高价而从敲诈者处购买信息专有权。这“罚金”可能就等于一旦因敲诈者所发现的罪行而受查获和定罪时他所应支付的，只是现在将它给了敲诈者而不是国家。那么，为什么敲诈还是一种犯罪呢？
禁止敲诈的决定是由下面的结论直接推断出来的，即法律实施的有些领域（尤其是刑法实施）应依靠法律实施的公共垄断。如果敲诈成为合法，那么法律实施的公共垄断就会遭到削弱，从而也就会导致过度实施。另一种（只是在表面上相矛盾的）可能性是，由于敲诈者从违法者处所得到的支付要比法律规定的罚金低（通常要低得多），他就将破坏法定的处罚计划。如果允许敲诈者（作为与违法者进行交易的一种选择对象）将违法者“出售”’给国家而取得法定罚金，这一问题就能得到解决。但这种方法只是将敲诈者转变成一个纯粹的私人实施者。
与上述分析相一致的是，一些难以与敲诈相区别的活动（虽然不是以敲诈命名）在法律私人实施而非公共实施的行为领域得到了许可，其原因是这些领域中的过度实施问题并不严重。为了从违法配偶处得到最大的婚姻责任违约赔偿，人们可以搜集他（或她）配偶的通奸行为信息，并在离婚诉讼和其他诉讼场合提出公开这种信息的威胁。对此，没有人提出（严正的）异议。但是，第三人就无权对违法配偶实行敲诈，因为这会使将这种契约的实施专有权归属于违约受害人这一分配遭到破坏。
仍没有解释的是，为什么敲诈人威胁要披露信息不会使敲诈受害人受到刑事或其他非法行为指控（但仅仅会使他出丑）时也不允许敲诈存在呢？例如，这可能是敲诈受害人是一个同性恋（在同性恋行为不被认定为犯罪的司法管辖区）、阳萎、病态性恐惧和脚恋物欲者这样的信息。在此，反对敲诈的经济学理由是这种活动没有任何社会产出。敲诈威胁就像是对一旦暴露出来就会使受害人出丑的行为征税。但这种税又不太可能在很大程度上改变这种行为。一个人不太可能因被告知他会受到出丑恶运的敲诈（不受损害）而不成为一个阳萎者。在这一例证中，敲诈只是一种财富重新分配的行为而非一种资源配置行为，用于敲诈和制止敲诈的资源都是无谓的社会损失。我们也没有理由认为，敲诈人威胁要披露的信息可能对将取得这些被披露信息的人而言是有价值的，这也不是答案所在。因为如果敲诈人与其受害人达成交易以后就不会披露信息了。
总之，敲诈如果作为一种实施手段的话就会干扰刑事法律实施的公共垄断和受害人私人违法行为专属法律实施权的分配；敲诈作为一种非垄断性法律实施的手段与盗窃一样是一种没有任何社会产出的财富重新分配活动。
6．敲诈和贿赂是相似的，敲诈者和受贿官员都以不实施法律为交易接受了一笔钱。因此，人们会作出这样的估计，贿赂和敲诈在存有法律实施公共垄断的领域是会被禁止的，但在没有公共垄断的领域就能得到允许。而且人们会为此作出以下评述：侵权、契约或私人反垄断案的法庭外和解是一种完全合法的贿赂，只是由于贿赂这词的贬义而使人们在这些情况下没有用它（但经济学家除外！）。
22。3公共机构对案件的选择
鉴于公共机构在法律实施中往往占有垄断地位，法律实施机构决定将其资源集中于何处的程序就显得非常重要了。在此，我们依据以下假设研究这种程序：公共机构像一个理性最大化者一样行事，会对其资源不同用途的预期成本和预期收益作出比较。这一假设（在22．5中再讨论）好像会与以下事实相矛盾：法律的公共实施机构是政治过程的一个部分，是一个不将价值最大化作为主导准则的领域。但实际上并不存在任何矛盾。政治因素可能会影响公共机构在决定某一类案件胜诉收益时所使用的权数：它可能用较高的权数（weight）去处罚背叛卡特尔的行为，而用较低的权数去处罚卡特尔中的成员。但一旦这些权数得到分配从而确定了目标，公共机构就将努力尽可能有效地将资源用于达到目标。
有人批评公共机构在小案件上所用的资源不够适当。经济分析表明，这种批评是肤浅的。案件的价值——胜诉结果对公共机构的利害关系——的唯一准则是公共机构对资源进行有效配置。我们可以来研究一下其原因。
一个案件对公共机构的预期效用就是它的胜诉收益折算其胜诉几率。为了将这一分析简单化，我们假设公共机构只在A和B两个案件上有利害关系，它必须作出的决定就是如何在这两个案件之间配置一笔固定预算。A是一个较为重要的案件；如果公共机构在这一案件上胜诉，它的效用将增加100个单位；而B的胜诉只值50个单位；两个案件败诉的价值都为零。由于胜诉几率（从而决定预期效用）在两个案件中都（部分地）是公共机构起诉费用的函数，这看起来公共机构可能会将所有或大部分的资源用于案件A的胜诉。但只有当公共机构支出是影响两个案件结果几率的唯一因素时，这才是正确的；而问题并非如此。被告的诉讼支出也是很重要的，它是公共机构支出和被告支出在影响诉讼结果方面的比较效力。
如果被告认为案件非常重要，他就可能在其抗辩上花费大量的成本。他的花费越多，公共机构对诉讼的花费就将越无效，除非它增加开支以抵消被告的开支（参见21．8）。在任何一种情况下，公共机构的预期效用（扣除其起诉成本）都将会减少。因此，在其他条件相同的情况下，公共机构将宁愿在对被告来说相对不重要的案件上投入资源。当然，如果案件对原告和被告的利害关系总是相同的话，起诉一个对被告不重要的案件而降低公共机构的成本也会由于结果对公共机构不重要而降低其预期效用，这样两者就抵消了。但一个案件对公共机构来说是重要的而对被告来说是不重要的，这种可能性是存在的。其原因是：虽然案件的货币利害关系——这通常是所有被告都关�
