法律的经济分析-第64章
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然而，所有这些并没有说明为什么公用事业和公共运输业管制经常出现在不具自然垄断性的市场中，它们包括了卡车运输、航空运输（直到近来才放松对航空运输产业的管制）和天然气生产，而且这些市场能够并且确实有效率地为一个以上的卖方提供空间。对竞争市场和垄断市场要进行同样的管制性控制的理由是：如果没有限制降价和新进入的管制，市场就可能产生过度竞争而造成破产和服务恶化的结局。但当自然竞争市场中的商人抱怨过度竞争时，他们通常要表明的是：如果他们的价格会高于其平均成本，那么他们就会感到高兴。
竞争市场中公用事业管制的古怪例子并不比联邦能源管理委员会（前称为联邦电力委员会）对天然气进行管制的例子多。这一委员会是为管制州际电力和天然气买卖而在30年代建立的。电力买卖和用管道输送的天然气买卖都是递减平均成本的市场中的合理例证，但最高法院在50年代认为委员会的受委托管制权应扩展至天然气由生产者向（州际）管道的销售和管道天然气的转卖。不仅天然气生产具有自然竞争性，而且计算其生产成本是极端困难的。许多天然气是连同石油一起被开采出来的，从而造成了共同成本的分配问题（牛肉——牛皮问题）。像天然气这样的矿产资源的重要而又看不见的成本就是放弃其未来使用机会。如果这种资源将被耗尽并使矿藏在未来变得更为珍贵，或如果由于替代品将很快被耗尽而使未来价格高于现行价格（其比例高于利息率——为什么是很重要？），现在开采的机会成本就会超出直接开采成本。如果对那种机会成本忽略不计，那么价格会过低而且资源会被很快开采完。
面对这些问题，委员会还始终如一地低估天然气的成本并由此将价格压至市场水平之下，从而使生产者无心生产而消费者却以天然气替代价格更接近实际成本的非管制产品（如石油）。其结果是天然气的长期短缺，从而造成了这样的荒唐行为：以高出天然气产业不受管制情况下市场价格许多的价格水平从阿尔及利亚进口冷冻天然气。细心的读者会注意到这与第5章中讨论的收养市场的类似之处。
委员会为缓解这一问题想做的一件事是允许新开油气井的天然气价格高于老油气井的天然气价格。这一做法的想法是，新井天然气的较高价格会引起更多的钻探工作，而老井天然气的较高价格会使油气井的意外收益完全为所有者占有。问题是，如果以新老油井的平均价计价，消费者仍然会遇到虚假选择（像在12．2中一样）。假设等于其边际成本的新油气井天然气价格为每标准单位1美元，而老油气井天然气价格却为每标准单位50美分，而且两者产品质量相等，那么其平均价格就是每标准单位75美分。由于大量销售是新老井天然气混合的，所以大多数购买者将支付75美分价格。所以，如果对消费者具有相同供热价值的非管制石油的生产成本为85美分，那么消费者就认为天然气是便宜的。但事实并非如此，而且天然气更为昂贵。因为任何需求的增长将必须要由天然气产量的增长来满足，而这只有通过钻探新油气井才能得到解决。但其成本却是每生产一标准单位天然气需要1美元。
12．9对管制的需求
被看作是控制利润的一种方法的公用事业管制在以下方面可能使人们怀疑，公用事业管制的实际目的是否是为了对经济学家所关注的非管制自然垄断的低效率结果作出反应；它好像是为了故意维持一种无效率的费率结构，而且这种管制经常被用于自然竞争行业也用来阻止有些（但不完全具有）自然垄断性质的产业（如铁路）中的竞争。也许管制更像一种只有政府才能提供的产品，它是为强有力的政治集团所需要的，并且也是为它们提供的产品。基于这种观点，我们就不可能假定管制总是以有效率的受管制服务供给来保护普通消费者的利益。特别的消费者可能会要求取得一种虽在总体上无效率但他们从此得到的收益却高于他们与普通消费者共同负担的成本的费率结构。竞争产业的成员可能受益于公用事业管制，这是因为最低价格管制比私人协议在更大程度上为有成效的卡特尔定价提供了保障——当卡特尔不受反托拉斯法制约时——而且对进入的管制性控制为卡特尔的成功减少了一项主要的威胁：新卖方的进入是为了取得垄断利润。特别利益消费者团体（如某些商品的托运人）和产业成员的联合（coalition）可能会特别有效地操纵管制过程。
但这里还存在着一个潜在的反论。我们在第2篇中将普通法解释成一种（在总体上）旨在促进效率的制度。在此，我们用经济分析的方法驳斥了作为法律的另一分支的公用事业管制也以同样的态度坚韧地追求效率的观点并在实际上指出了它所追求的目标的互相冲突性。我们将在第19章中努力解释这一争论（下一章中将进一步阐明有关资料）。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第十三章 管制和普通法之间的选择
第十三章 管制和普通法之间的选择
13．1适度管制
垄断、污染、诈欺、错误、管理不当和市场中其他的不幸副产品，在传统上都被看作市场自我管制机制的失灵（failure ofthe market’s self…regulatory mechanism），从而人们认为有必要对此进行公共管制（Public regulation）。但这种观察问题的方法是会将人引入歧途的。这种失灵通常是一种市场和普通法规定的市场规则的失灵。例如，如果像公害法和非法侵入法这样的普通法救济手段是使污染成本最小化的有效率的方法，那么污染就不会被看作是一个严重的问题了。选择仅仅是在自由市场和公共管制之间进行的。这是公共控制的两种方法——私人实施权利的普通法制度（the mon law system of privately enforced right）和直接公共控制的行政制度（the administrative system of direct public control）——间的选择，而且这种选择应在具体情况下依其优劣而定。
普通法（除刑法以外）管理方法的基本（和相关）特征有两个：（1）这种方法对政府官员（法官和法院其他工作人员）的依赖程度最小，而主要依据公民自己——受害人及其律师；（2）守法的激励产生于这样的威慑：如果加害人违反规则，他必须对受害人实施损害赔偿。直接或行政的管制则恰恰相反，它对政府官员（公共管理机构的职员）的依赖极大，而且首先是竭力防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。依据有关公害的普通法，污染者可能要被提起诉讼而向污染受害人支付损害赔偿；而依据联邦空气清洁和水清洁法，却由公共管理机构来建立和实施旨在防止污染物质的施放量达到有害程度的标准。
人们可能从这些简单的区分中作出这样的推论：与直接管制相比，普通法方法可能有缺陷，如果对每个受害人所造成的损害过小而使诉讼不足以成为一桩有利可图的生意，假定总损害相对于预防成本是相当大的，那么就有理由进行直接管制。（但这一理由并不是无懈可击的。我们将在第21章中看到，集团诉讼就是一种将一些小额损害赔偿权利聚合起来而进行单一大规模诉讼的方法。）很奇怪的是，也许当损害不是很小而是很大时，这一直接管制的理由又会重新起作用。一个加害人可能无力支付巨额损害赔偿金；而且如果他不能支付，那么他遵守法律的激励就会减小——实际上他能将受害人实际成本和最高可征收损害赔偿额之间的差额从其自身转移到受害人身上。虽然似乎可以这么假定，即如果将加害人的所有财富都作为对受害人的损害赔偿，这就能为守法提供足够的激励。但这是不现实的（参见7。2）。假设汉德公式中的B是100美元，P是0。001，L是100万美元，那么PL=1，000美元，但（潜在）被告可能要支付的最高损害赔偿额却是1万美元。那么他在决定是否要采取预防措施时（花费的成本为B），就会将100美元的支出与只有10美元（1，000美元×P）的预期损害赔偿额进行比较。他可能会由于这些不一致性而不得不竭力地反对风险，从而更为偏好确定的（而非不确定的）成本。
这一分析并不表明管制应在任何领域替代普通法（主要是侵权法）；而只是表明，管制应在受害人损害太小或太大而侵权法不能对有效率行为提供足够的激励的情况下补充普通法的不足。但是，当我们面对能为直接管制提供正当理由的普通法管制中的其他问题时，这一分析就变得更为复杂了。例如，普通法在处理与存在于其中的重大损害问题有关但又不完全相同的致命伤害时就出现问题了。由于死亡是一种成本特别高的伤害，并且可能使用加害人的大量资源，所以它与重大损害问题有关。但是，我们在第6章中看到，要用金钱来评估生命价值是极度困难的。而且，这一问题似乎也不可能通过由普通法向直接安全管制转变而得以避免，因为管制者在决定安全管制严格程度时将不得不对人的生命作出至少是暗示性的评估——但这是不现实的。例如，强制铁路用闪灯信号代替十字架的叉道口标志，这一提议所产生的经济问题并不是叉道口行人对其自身生命价值的估价，而是他对进一步降低已存小风险的估价。我们在人们如何评价降低伤害和死亡风险的安全措施这一问题上拥有相当量的信息；对侵权制度而言，问题是从这些估计中推出其生命的价值。虽然这样做（或更准确地说，避免不得不这样做）的方法之一在第6章中已经提及，但侵权制度本身并没有接纳这种方法。
如果有人认为侵权制度全面地低估了死亡案中的损害，那么直接管制的作用仍然只是补充而非替代侵权制度的一种方法——使它在损害分布的两个极端处理得更好。但如果有人认为侵权制度不是过高地估计了损害就是在大多数情况下完全错误地估计了它们，那么就有理由进行先发制人的管制了——除非也有人认为管制人也会像法官和陪审团一样错误地估计这些损害。
在第6章中略涉的普通法管制的另一个问题是，特定加害人（或甚至是一批加害人）与特定受害人之间的因果关系可能是模糊不清的。如果我们明确地知道一件核反应堆事故将使癌症病员增长0．1％，但我们并不知道到底哪一位癌症病员是由该事故引起的，这就很难通过侵权制度而使核反应堆的所有人承担事故的成本。空气污染也提出了这一问题，以及另一问题，即加害人的不确定性。源于空气污染的特定损害（肺病、弄脏凉晒的衣被、恶臭或任何其他损害）通常都是由许多污染者的排放而引起的，而且很难用普通法的方法将所有污染者聚合在一个单一的诉讼中也不可能在特定污染者和损害之间建立一种因果关联。（这些问题是先发制人性直接管制或补充性直接管制存在的理由吗？）
侵权制度或普通法管制的其他方法在个别情况下可能十分不完善这一事实是直接管制的一种理由，但这种理由并不一定是决定性的，因为直接管制本身也不是一种完美的方法。一方面，由于它是持续性的，所以比普通法管制的成本更高；而普通法方法只在某人实际受害时才被援用。请注意以上问题与是要对救援人员补偿（归还）还是惩罚不救援的人（侵权责任）这一问题的相似之处（参见6．9）。另一方面，由于它比普通法更加依赖于公共部门，并且由于法官（虽然也是政府官员）比行政官员更能免受政治报答的影响，所以它比普通法更具政治色彩。一个相关的观点是，管制涉及严重的信息问题。如果事故受害人使政府注意到不安全条件而不能从此有所收益，那么管制者就可能很难发现问题的真相。
当管制能通过使用一些广为人知的安全投入而产生引人注目并且似乎成本合理的结果时，它就将起到最好的作用。处罚酒醉驾车的司机就是一种例证。在此，外在成本几乎肯定会超过司机的收益，而且衡量致命事故成本的困难性为通过禁止事故结果前的危险行为而设法防止事故发生提供了理由。
虽然我们的论述肯定是非常不完全的，但我们还将通过对直接管制的一些特殊例子进行更为广泛深入�
