法律的经济分析-第52章
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在谢尔曼法实行反卡特尔和共谋的过程中，将其重点放在证明固定价格协议的证实（一个法律问题）而非证明销售者行为对价格和产量的效果（一个经济问题）之上。这里强调的一个非故意的结果是，最可能被发现和起诉的卡特尔是那些对价格和产量影响很小的。它们是拥有许多成员的卡特尔，所以就存有一个更好的机会产生以下情况：有人会不满意而告发其他成员；或需依赖于明确而反复的商谈和争议，而这正提供了必要的违法证据；或在互责中充斥着作弊和短期的崩溃——这些情况为取得愿提供协议证据的证人创造了许多机会。顺利运行的卡特尔不太可能产生实际协议的证据。法律主要要惩罚的是固定价格的企图。已遂共谋常常逃避了法律的注目。
经济分析可被用以认定指明市场先倾向于有效的价格固定的特性：
（1）（主要）卖方的成员是一个。成员越少，他们间行为协调的成本就越低——这一观点与我们第3章中讨论的交易成本相似。
（2）另一个倾向性的特性是产品的同质性（homogeneity）。产品越具同质性，就越难通过改变产品质量而作弊；变更也就明显了。
（3）另一个尤其难以估量的特性是价格的需求弹性。当其他情况不变时，需求弹性越小，垄断价格产生的利润越大，从而会产生更大的垄断化的激励。（在直觉上而言，因价格上升造成的需求量的下降越小，垄断者就能更自由地提高价格。）
（4）卡特尔化的另一个又难以估量的倾向性的特性是市场进入条件。如果进入可以很快地生效并且进入者不会比卡特尔成员招致更高的长期成本，那么卡特尔化的利润就会变小，从而也会减小卡特尔化的激励。
（5）价格竞争对非价格竞争的相对重要性也是重要的；而固定价格可能会导致非价格竞争的替代，这种替代将可能使卡特尔化的潜在利润荡然无存。
（6）另因素是市场是否能长时间地扩增、衰退或稳定。如果需求扩增，卡特尔化将难以控制，因为如果一个卖方失去市场份额，他不会像他的竞争者那样将新的买方吸引入市场而是降低价格，这可能也是正当的。（在另一方面，卡特尔成员不是在价格上达成协议，而可能在新建工厂速率上达成协议，但这是容易控制的。）如果需求稳定或减退，那么市场份额的减损就更有可能归因于（和归咎于）对卡特尔价格的作弊。一个衰退的市场会尤其赞成卡特尔化。破产的风险会更大，因为固定成本不能因减产而有所下降；价格竞争从而好像尤其会造成经济上的毁灭（参见12．8），其理由将在第14章中探究，因为产生破产的特定金钱损失比使有一些利润的企业产生同样的损失具有更高的成本。而且，在衰退市场中，进入并不是一种严重的威胁。
（7）最后，购买方的市场结构是重要的。如果存在着许多规模相等的买方，那么对卡特尔的作弊将要求许多交易，而被卡特尔其他成员所发现的可能性也将很大。但如果（主要）买方很少，那么一个卡特尔的成员可能只有通过从卡特尔的其他成员处引诱一或两个顾客才能作弊。交易的减少是必需的，并且这将减少发现的可能性。而且，作弊的受害者也可能发现难以区别他损失生意是由于降价还是由于其他随机因素。
经济学也能指出什么类型的证据能表明一个市场正在成功地卡特尔化，这与是否仅仅可能被卡特尔化是有区别的。
（1）一个例证是全市场范围（为什么这是一个重要的限定？）的价格歧视——像我们看到的那样，这是利用垄断力的一种方法。
（2）另一个由欧佩克（OPEC）卡特尔所表明的例证是市场内大企业的市场份额长期衰退，那可能表示它们不断收取的垄断价格已吸引新进入者通过收取较低的价格而从它们处争取业务。
（3）第三类证据是全行业范围内的转卖价格维持的证据。除非依不久将讨论的理由是正当的，否则它就可能已被用以防止以降低的高价向商人销售产品的过程中的作弊。
（4）另一种证据包括市场份额的过于稳定以至于难以产生卖方间的正常竞争活动。
（5）另一种是不能以成本和需求的区域差异解释的区域性价格差异。
（6）另一方面的证据即是不为其他任何非卡特尔化假设所解释的伴随着产量下降的价格上升。
（7）另一方面是对现时市价的相当高的需求弹性，随之没有对此产品的适当替代品（即在成本和价值方面都是类似的），这表明高弹性是垄断定价的结果。这是一个促进卡特尔的经济条件和显示卡特尔的经济条件之间差异的良好例证。如果在竞争价格上需求是非弹性的，那么这将由于价格增长不会引起相应比例的需求量减少而使卡特尔化具有吸引力。但如果最终形成了卡特尔，它为了追求其利润最大化而会将其价格在市场需求曲线的弹性范围内（可能是在其范围的高弹性区）不断提高。我们可以回想一下前一章谈到的问题：零边际成本的垄断者会在需求曲线的单位－弹性点上进行销售，而正边际成本的垄断者会在该点之左，即曲线的弹性范围内进行销售。
为什么不涉及相关的替代品呢？
（8）还有一种证据是市场中突然和无法解释的利润水平的增长，随之是逐渐下降（为什么那是相关的？）。如果起始的利润突发对小企业要比大企业更大，那么垄断干预就会被加强，因为据假设只有大企业才加入卡特尔（为什么？）。
（9）最后，有时可能从市场中的企业数和价格水平间的相负关系中推论出卡特尔定价。竞争理论表明，价格只为成本所决定；企业的数量应是与之无关的。如果相反，价格是企业数量的反函数，价格上升时数量下降而价格下降时数量上升，那么这就表示了一种共谋，因为市场中的企业越少，共谋就越有效（从而导致更高的价格）。
法院并不总是能清楚地理解竞争政策的经济目的，它们的感觉好像还不如在普通法领域内那样有把握（你能明白其理由吗？）。有时它们好像认为竞争意味着对抗；而对经济学家而言，它意味着在价格不为垄断扭曲情况下所产生的资源配置。有时（正如我们不久将要讨论维持转卖价格时认识到的那样）它们好像认为价格竞争要比非价格竞争更为重要。而有些时候它们好像又认为对定价的任何干预都是不适当的，这样就将价格水平和价格离中趋势混淆起来了。假设在一市场中有许多卖方、许多买方和一种同质性产品，有时产品在同一天以不同的价格出售，因为市场进入者恰好没有注意到买卖报价的全部范围。如果通过在卖方间订立联合报价协议（这是正式交换——股票和商品市场——所做的事情）能减少信息成本，从而能产生更为统一的价格，那么效率就有可能得以提高（为什么？）。价格离中趋势可能减轻，但价格水平不会上升；价格也不可能为垄断所扭曲。而据以反托拉斯的理由，这类协议有时仍受到谴责。
在反托拉斯案中，法院常常胡乱地处置经济证据。例如，在美国钢铁公司垄断案中，联邦最高法院为了作出对被告有利的判决而认定了这样的事实；在与之竞争的钢铁制造商合并组成公司后（其竞争者并没有抱怨这种竞争策略），美国钢铁公司的市场份额已稳步下降。法院没有认识到垄断行为。垄断价格的建立为新卖方进入市场创造了激励。垄断者会有三种选择：停止收取垄断价格以阻止进入；无所作为；减少产量以努力抵消新进入者产量的价格效应。第一种行为方针全然无法达到垄断的目的。在第二和第三种行为方针下，垄断者取得了一些垄断利润，至少是暂时的，所以我们可以预料他会依后两方针之一行为。而两者都会导致其市场份额的减少。从垄断者角度看，何者对其更为有利（参见9．2）？
第二个例子是美国烟草公司案。在该案中，为了坚持其主要烟草商以共谋消除竞争的见解，联邦最高法院认为烟草商在大萧条的30年代还提高其价格是不正常的，尽管存在着这样的事实：成本和需求的下降只是一个阶段。但我们从前一章知道，当一个利润最大化的垄断者（或卡特尔）面临的成本和需求下降会使他降低价格（如果边际成本随产量上升）或不变更价格（如果边际成本不变）时，他将降低价格。只有在边际成本随相关区域产量下降时他才将提高价格——这在烟草案中可能已表示（正如我们将在第12章中看到的）卷烟产业是一种自然垄断；这在很大程度上是令人难以置信的。另一种可能是卷烟卡特尔首先是在大萧条期形成的，但对此没有任何事实可以证明。还有一种可能是，需求在下降的同时正变得缺乏弹性。这会鼓励垄断者提价，但这种效果也可能由于需求的下降而支配其降价的鼓励。但在萧条时期，需求可能会变得更富弹性而不是缺乏弹性，因为那时的人们购买商品时更为小心。当大烟草公司提高其价格时，这种预感为小品牌烟草所作的竞争性袭击所支持。
10。2 不明确的跨行业协议——专利协议和BMI－ASCAP总许可证
竞争企业间的专利协议产生了一些令人困惑的问题。对这样的协议，既不能立即谴责也不能立即赞成。让我们从第一个观点开始。如果两个企业拥有“相互限制（blocking）”的专利，这就意味着在不侵犯他方的情况下没有一项专利能用以创造具有商业价值的产品或工序，企业就必须被允许共同经营专利或交叉许可专利权。而且如果一企业开发利用一种只有允许其竞争企业使用时才能得到有效使用的专利（这种情况为什么可能？），那么就几乎不能禁止这企业作出这种许可。虽然在原则上这个企业可以规定保护其免受技术引进方竞争的专利权使用费（royalty，如果它不仅是一个专利持有者，而且是一个专利产品生产者），而在实践中确定专利产品的最低价可能是必要的，而且它也应被允许。
假设在一批10万件的产品中，生产其中一件专利产品对专利权所有人A产生的边际成本是固定成本1美元。A认为，B能以每件95美分的固定成本再生产1万件产品，而B生产质量稍高一点的产品成本都是很高的，而且当产量是11万件时产品的市场价格将是1．10美元。由此，A向B收取每件15美分的专利权使用费，而如果B对其制造的产品收取低于1．10美元的价格那么就会产生损失。但假设结果B能只以每件75美分的成本生产2万件产品；而且如果它确实生产那么多，市场的产品总量就将是12万件（假设A仍生产10万件），那么市场价格就将只是1．01美元。B将会竭力地生产更大量的产品，因为他在向A支付相互达成协议的专利权使用费后仍将从每件出售的产品获利1美分。但A不是获利11500美元（它每生产一件产品获利10美分，共10万件；B预计生产1万件，A每件获利15美分），而只是获利4000美元（10万件中每件获利1美分，B的2万件中每件获利15美分）。实际上是，如果A为保持1．10美元的市场价格而将其产量减至9万件，那么它在允许B取得专利使用权情况下由专利获得的总收入（1。2万美元）比它原希望的还高——这表明允许其他具有更高效率的生产者取得专利生产权比其自己生产总量更有利可图。但A可能在价格开始下降之后才注意到B正在生产比预期产量更多的产品，而且A还可能因他自己的10万件产品的预期产量而增加成本，这些成本是即使产量意外下降也无法完全避免的。由于面临如此的不确定性，如果不允许他对B的价格规定最低限价，那么A就可能决定不转让专利权而只是自己生产全部的产品，即使允许B生产一些产品可能会更有效率。
虽然有些专利没有竞争者之间的合作就不可能被开发利用，但当一专利是“靠不住（thin）”的许可时（这意味着一旦诉诸法庭，它就很容易被认为是无效），它就为企业在合法专利许可的伪装之下进行共谋提供了一个绝好的机会。通用电器公司曾经允许西屋电器公司在其GE专利下以许可协议中规定的最低价格生产电灯泡。有些可能证明其GE专利为无效的证据是通用电器公司向西屋电器公司收取很低的（2％）专利权使用费－－但如果西屋电器的灯泡市场份额上升到15％时，专利权使用费也�
