法律的经济分析-第44章
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由于即使长期徒刑也可能没有将等同于受害人损失的成本加于谋杀犯，这为对谋杀罪判处死刑提出了一种可能的经济合理性。死刑将大约等于其行为成本的成本加于一名已决谋杀犯。看起来好像重要的不是等同于受害人成本的对谋杀的刑罚，而是成本过于高即使谋杀犯无力支付——并且对某人余生的监禁的确会对谋杀犯产生高于其可能从谋杀得益的成本。但这种分析其实已将查获和定罪几率看作1。如果它低于1——当然它肯定是低于1的，那么谋杀犯就不会将犯罪收益与他被查获和判刑的成本相比较了，而是要将犯罪收益与按他将被查获和判刑的几率折算后的判刑成本相权衡了。
这一死刑的论证并不是结论性的。由于这种刑罚的过于严厉和不可逆转性，错判所导致的成本就非常高，所以在死刑案诉讼中将要投入更大量的资源（参见21．3）。如果死刑的增量威慑效果比长期监禁小，那么额外的资源投入就可能是不合理的。但有证据却能证明，死刑的增量威慑效果是很大的。
死刑同时还为边际威慑力的考虑所支持（虽然是不肯定的）。如果对谋杀的最高刑罚是无期徒刑，那我们就不可能要求对武装抢劫也处以无期徒刑。但如果我们由此而将武装抢劫的最高刑罚从无期徒刑降至20年有期徒刑，那么我们就不能对某些更轻的犯罪处以20年有期徒刑了。然而，这并不意味着死刑应该适用于杀害一个人的谋杀（simple murder）。因为如果这样的话，我们就会碰到对杀害多人的谋杀犯（multiple murderer）的边际威慑问题。也许死刑应专门适用于他，这样才能使谋杀犯免于杀害其谋杀行为的证人。这一观点的重要适用就是囚禁谋杀犯。如果一囚犯因谋杀罪而在服无期徒刑，那么他就不会有在狱中杀人的激励，除非狱中杀人可处以死刑。
某些这种性质的问题曾困扰过中世纪的思想家们。由于大多数中世纪人相信存在着来世，所以死刑在当时并不像在我们现时代（直到最近好像才）不断世俗化的世界里那样严重而又令人担忧。为了努力使死刑成为一种成本较高的刑罚，对一些特别严重的犯罪（如叛国罪）规定了一些恐怖的行刑方式（如四马分肢）。由于考虑到镬烹要比绞刑和斩首更为可怕，所以它被用以处罚投毒杀人罪；由于投毒杀人者在那个时代难以被查出，所以对之处以比对普通谋杀犯更重的刑罚（在经济学意义上）就成为必要。一种处罚的严厉性更多地反映了处罚的低几率而非犯罪的高社会成本的另一个例证是，在十九世纪的美国西部对盗马贼处以绞刑。还有一个例证是前十九世纪的英国对所有重罪和许多非重罪处以死刑，那时在那儿还没有警察力量，故其处罚率很低。
如果（回到现时代）我们必须继续严重依赖于徒刑这一刑事处罚，那就存在这么一种论点——根据至今应为读者熟悉的警告，基于风险厌恶、包容过度、避免和错误成本及（可能的）边际威慑力——即要求将对已决犯的重刑（长期徒刑）与查获和定罪的低几率结合起来。设想一下以下两种选择：将0．1的查获和定罪几率与10年徒刑期相结合或将0。2的查获和定罪几率与5年徒刑期相结合。在第二种方法下，监禁的人数相当于第一种方法的2倍，但由于监禁时间长度只有其一半，所以其监禁的总成本与在第一种方法下的成本是一样的。但第一种方法中支付的警察、法院官员等成本要明显地比第二种方法低。但是，一种基于低处罚率的制度会因其在罪犯间产生了事后的不平等而显得不公正吗？许多人逍遥法外而安然无恙，而另一些人却要服比更多罪犯被抓住情况下更长的刑期。然而，反对这一结果就如同要说所有抽奖活动都是事后不公正的，因为它们在抽奖人之间产生了财富差异。只要参与人之间的事前成本和收益是平等化了的，那么产生低查获和定罪率的刑事司法制度和抽奖活动在同样有效的意义上都是公正的。
然而风险厌恶将会对低几率的方法增加社会成本。（风险偏好又怎样呢？）而且刑期的延长肯定是通过在刑期末端增加时间而达成的，如果罪犯具有很高的贴现率，那么增加的年限就不会对其产生很大的追加负效用。在贴现率为10％时，10年徒刑期的负效用只是1年徒刑期负效用的6．1倍，而20年徒刑期也只是将这个数字增长到8．5（贴现率为5％时，其相应的负效用倍数为7。7和12．5）。
7。3预防犯罪：累犯的法律、未遂和共谋、帮助和教唆、引诱犯罪
前一节提出的刑事制裁理论是一种威慑理论。国家以犯罪必须支付罚金或被监禁这样的形式制订高价从而降低人们对犯罪的需求，但实际上只是为了维护威慑因素的信用才对人们处以罚金或徒刑。然而，这一观点却使刑事司法制度的许多重要特征成为不解之谜。
例如，一个有前科的已决犯将会比一个初犯受到更为严厉的处罚，即使他服完了对其前罪判决的全部刑期。而罚金通常也依财产状况而定。在竞争市场中，消费者之所以被收取更高的价金，只是因为他们比其他消费者富裕或已在先前购买过同样的产品，而且在他们还没有将已购买物品消费完的情况下也不会被要求将之退还，而盗贼就可能被要求退回赃物。
一个相似的难题是对所谓未完成犯罪（inchoate crime）的惩罚问题，如未遂和（未成功的）共谋。如果刑法的目的是强迫罪犯全面考虑其行为的成本，那么当其行为因受阻挠而没有产生任何成本时，是否要对罪犯进行处罚呢？一个相关的观点是，徒刑经常被看作是一种除威慑之外为预防更多犯罪行为而由被监禁人支付的附加价值——即预防那些如果他不被监禁就可能犯下的罪行。如果刑事司法制度对不法行为仍保持适当的价目，那么在罪犯不被监禁而以其他方法在狱外处以相等严厉程度的刑罚时，为什么还有人会担心罪犯可能进一步犯罪呢？据推测，他之所以这样做，只是因为其行为的社会（也包括私人）成本是合理的。
为了回答这些问题，我们应从强调预防恰好是普通法犯罪——其要件为它是一种低交易成本情况下的强制性转让——的犯罪开始而非仅仅从对此进行定价开始。而在这一范畴上，几乎没有任何犯罪活动是社会成本合理的；因为像在迫切的紧急避险条件下从小屋盗窃东西这样的情况是很罕见的，况且那一例证可能由于其紧急避险抗辩而成为一种非犯罪行为。所以，普通法犯罪的高发生率所反映的并不是它们的社会可取性（它几乎接近于零），而在于（已强调过的）将刑罚定到足够高的水平以取得百分之百的威慑作用的困难性。如果没有刑事制裁的高成本，犯罪活动的最佳水平就是零的话——一种事实真相的合理近似值——那么这些处罚就不是旨在定量分配犯罪活动的真实价格；因为迄今为止，可能的目的也只是为了消灭犯罪。当然，这一目的也不是不考虑成本就可取得的，只是人们忽视了犯罪行为对罪犯的效用。这表明了刑法中对预防犯罪的重视，而这在市场中或甚至在非故意侵权的情况下都是没有道理的。它还阐明了为什么罚金应与罪犯的财富相称而应撇开任何财富正当分配的见解，和为什么被拘捕的盗贼在被处以任何刑罚之外还要将他盗窃的东西归还原主——即使受害人并不要求归还（也许受害人也是一名盗贼！）。
在累犯（multiple－offender）法律中系统化了的对累犯实施比初犯（first offender）更为严厉惩罚的惯例一般只限于刑罚通常为徒刑的情况，这就表明其适当的社会目标（在成本制约条件下）是预防犯罪，而非为犯罪定价。这一惯例提高了那些因从其过去行为作出判断而比其他人更重视犯罪价值的人的犯罪价格。如果我们的目标是使犯罪量最小化，那么我们就要对那些更重视犯罪价值的人进行更高的“收费”。虽然我们可以通过统一增加某一特定犯罪的刑罚而达成这一目标，但刑罚是有成本的；而有选择地增加刑罚的严厉度会使成本较低一些。对累犯实施重罚的另一理由是刑事处罚的耻辱效应可能随着后续处罚而减少（为什么？）。还有一个理由是被告已犯前罪的事实使我们更为确信他确实犯有他现在被指控的罪行，如果对此施予重刑，其错误风险也较小。另一观点是，累犯通过其行为已表明其对犯罪的癖好。由此，我们对他监禁更长时间就比对偶犯监禁更长时间更有希望在相同时期内预防更多的犯罪，因为偶犯的僻好是较难预测的。这样，同样的监狱资源就能“购买”到更大的犯罪量减损。当然，这是以罪犯的供应弹性并非无限为假设的。如果它是无限的——即意味着，犯罪活动预期收益的小量增长就可能导致罪犯供应的大量（简直是无限）增长，就像既然犯罪活动更有利可图那么原从事合法行为的人就会蜂拥般地从事犯罪活动——那么将一个人关入监狱就会由于为其他人创造了机会而又很简单地将另一人从合法活动引入犯罪活动，或使一偶犯犯下更多的罪行。事实上，获得性犯罪（acquisitive crime）的供应弹性（elasticity of supply）可能是相当高的（为什么？），但它也不是无限的；而且可以推测，情欲犯罪的供应弹性要低得多（为什么？）。
现在，我们来讨论一下对未遂罪（attempt）的处罚。有一人进入银行企图进行抢劫，但银行警卫在其造成任何损害之前就发现并抓住了他。他走得如此近以备抢劫银行这一事实表明，如果不将他监禁起来他就很可能再次实施抢劫，所以我们可以将之关入监狱而防止某些抢劫案的发生。而且，对犯罪未遂作出处罚会增加抢劫犯抢劫银行的预期成本而并不会使其刑罚变得更为严厉（这可能产生前面讨论过的问题）。他不能肯定他的企图会成功，而一旦失败，他就不仅损失来自抢劫成功的收益，还将遭受附加（惩罚）成本。这样，惩罚未遂罪就像维持着一支警察力量：它提高了对既遂罪（pleted crime）的预期惩罚成本而并没有增加对该犯罪的刑罚严厉度。
但对未遂罪不会像对既遂罪那样严加处罚，对此有两方面的经济理由：（1）给予罪犯在最后时刻改变主意的激励（即边际威慑的一种形式）；（2）使错误成本最小化，因为存在着这么一种可能：被告事实上造成的危害要比他在受犯罪既遂处罚的情况下小。（为什么犯罪未遂比犯罪既遂引起较小的危害这一事实还不能构成对犯罪未遂实施较轻刑罚的充分经济理由呢？）
如果被告只是对他的一位朋友（他结果向警方提供了情报）说“我想抢劫那家银行，”而没有采取任何达成其目的的实际行动，那我们该怎么办呢？这不应被看作一种犯罪未遂。他实际上抢劫银行的几率要比即将抢劫而被抓住的人可能抢劫银行的几率小得多，所以来自对他监禁的社会收益也少得多；即使不这么说，其错误的预期成本也要高得多。
有时，犯罪意图的落空并不因为是它们被打断了，而只是因为未遂犯自己犯了错误。他可能已用枪打中了他认为正睡在床上的那个人，但结果床上却只是一个枕头。或他可能已将其仇人制成一具巫术玩偶，然后在上面不断地用针刺戳，他错误地相信这样可以将其仇人杀死。对经济学家而言，这一问题是错误的性质是否达到了使未遂犯永远不可能实现其企图的程度。如果是达到了这一程度，那么对他实行监禁也没有任何犯罪可预防的了，并且这不会有任何社会收益，而这样做的社会成本却很高。即使在巫术玩偶例证中，如果我们假设未遂犯将学习经验而将在下次犯罪时使用更有效的方式，第一次可能不成功的事实并不是对他不追究责任的理由。
由于错误而非阻止造成的犯罪未遂为较轻（与对犯罪既遂相比）地处罚犯罪未遂提供了最强有力的理由。如果谋杀未造罪和谋杀罪的刑罚是完全一样的，那么开枪未打中受害人的罪犯（并没有被即刻拘捕）就可能还是再努力将其打死为好，因为如果他成功了也不会受到比未遂更重的处罚。这是一个引人注目的关于边际威慑力重要性的例证。
实施犯罪行为的共谋（conspiracy）无论其是否成功都应受到处罚。在共谋犯罪成功的情况下，如果允许对其当作单独犯罪处罚，那就会使对该罪的刑罚重于在只有一人犯下该罪情况下的刑罚，并且还使起诉人取得某些诉讼程序上的优势（在不�
