法律的经济分析-第37章
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取行动减少雇员的上下班路途事故并不会对他有益。这种事故的可能性是不大的，并且由于它们不是发生在工作时间，雇主也缺乏适当的信息来采取措施而使之最小化。比较一下：一个作为旅行推销员的雇员，在其路途中伤害了某人会是一种什么样的结果。
另一点要注意的是，雇主对其独立承揽人（independentcontractor）的侵权不负责任。独立承揽人具有偿付能力的可能性要比雇员大。而且，雇员依雇主指令工作而取得工资，而独立承揽人完成依契约规定的特定任务而从雇主处获得一笔金额。在此，委托人并不监督独立承揽人的具体工作，所以也就不可能使其像雇员那样安全地工作。但也存在着一种例外，即它发生于独立承揽人的作业具有高度危险性的情况下。这在经济学上也是有道理的。根据以上界定，预防措施的合理成本越高，这将使委托人越有可能在有效率地预防事故方面做些工作；因为独立承揽人的作业危险度越高，其碰到支付能力问题的可能性就越大，由此其预期损害金额也就越高。
工作场所的性骚扰现在被广泛地认为是一种侵权；而且人们可以由此假设，如果雇员A骚扰雇员B，那么其雇主C应对B承担责任。但依据这种侵权的流行观点，只有当工人是管理人员（为什么？）或C有理由知道在其工作场所存在性骚扰问题而又不管时，C才应承担责任。事实上，C只要有过失就应承担责任，雇主对雇员行为承担责任的原则不适用于此。为什么呢？一个经济解释是，雇主防止所有有少数雇员造成的性骚扰事故实质上是不可能的，这就意味着通过雇主对雇员行为承担责任的原则而实施严格责任不会有任何利益分配效应。
本节是以两个例证开始的，其中是（1）两名土地所有者对火灾的责任和（2）雇主对雇员侵权的责任，它们说明了共同侵权的两种基本类型。（我们应该从关于受害人过错的讨论中熟悉它们；因为一件加害人和受害人都有过失的事故构成了共同侵权。）例子（1）是一个共同注意案，而例子（2）是一个选择注意案。在普通法中，适用于共同注意共同侵权案中的共同侵权行为人的责任规则是“侵权行为人间无分担（no contributionamong tortfeasors）”，而适用于选择注意共同侵权案的规则则为补偿（indemnity）。这样的范式有其经济学意义吗？
侵权行为人间无分担原则表明，如果原告在一对数名侵权人中的一位进行起诉的诉讼中获胜而取得损害赔偿，那么被告就不能强迫其他侵权人为之分担他们的“合理”份额——或任何份额；但如果原告在一个对侵权行为人集团进行起诉的诉讼中获胜而取得损害赔偿，那么即使其结果有一个或更多的侵权行为人逍遥法外，他仍能以任何比例从他们处取得损害赔偿。这一规则好像可能会导致威慑不足，但事实上并非如此，因为其分析是与比较过失相类似的。假设只有X和Y两位潜在共同侵权行为人。X的预防成本是10美元，Y的预防成本是20美元，而其预期事故成本为80美元。由于这是一种共同注意的情形，所以如果X或Y不采取最佳预防措施，那么都会导致事故的发生。假设X估计他被迫向这一事故受害人支付损害赔偿的可能性只是10％，那么他的预期事故成本就为8美元。虽然这比X的预防成本（Bx，10美元）低，但X肯定知道如果他不得不向原告支付损害赔偿的可能性为10％，那么Y的可能性就是90％，所以Y就面临着72美元的预期事故成本，并由此而积极地花费20美元的预防成本（By）——Y就不会犯有过失了，那么全部事故成本将会重新转向X。所以，X终究会努力采取预防措施，花费预防成本（Bx）。其结果是双方当事人都会采取注意的预防措施。
虽然共同侵权行为人间无分担规则是有效率的，但分担规则（rule of contribution）——它允许向原告支付了超过其“合理”份额的共同侵权行为人对其他共同侵权行为人提出分担的要求——也将为所有共同侵权行为人提供适当的安全激励，而且这与分担份额如何决定（按比例、相对过错等）无关。唯一
的区别是分担的管理成本比无分担要高，因为它要求法院决定另一问题并监督转让性支付。
根据选择注意共同侵权案的规则，即补偿（indemnity），可能遭受更高事故预防成本的一位共同侵权行为人可以让另一位共同侵权行为人补偿其全部损害赔偿金。因此，如果X公司对其雇员Y过失造成的对原告10万美元损害赔偿负有责任，那么X就有权（虽然在实际上很少能够取得）从Y处取得10万美元的全部补偿。同样，如果X因是某产品的最终完成人而被认为对由产品瑕疵引起的消费者损害负有责任，而Y是不合格部件的供应者，并且X用合理的检查无法发现其缺陷，那么X就可以强制Y对其损害赔偿实施补偿。
由补偿原则引起的、责任从一共同侵权行为人向另一共同侵权行为人全面转移的经济解释是简单的。在选择注意案中，我们并不要求两个共同侵权行为人都采取预防措施，而只是要求能以更低成本避免事故的一方采取预防措施。另一共同侵权行为人的责任就是万一破产阻碍侵权责任对原事故避免者起威胁作用时能起到一种保障作用。所以，有必要在可能的情况下建立一种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制，而补偿规则正是起着这种作用。
6．9救援：责任与赔偿
当我在街上行走的时候，看到一只花盆从临街房屋窗户上掉下来，这威胁到另外一个行人，虽然我简单的一声警告就能救他，但我却保持了沉默。尽管预期事故成本很高而我采取措施防止它的成本却很低，但我仍然对此不负有任何责任。这一结论好像与汉德公式不相吻合，因为如果交易成本不是过高的话，遭到危险的行人肯定早已向我支付了足够的补偿以克服我不愿意大声警告他的心理。所以，使我对此负有责任倒好像会使价值增加。这一观点认为，即使警告或救援的努力会使救援人面临危险，还可以作出如下假设：救援人的危险（由此产生预期预防成本）要比遭难人的危险（由此产生预期事故成本）小，而受害人的生命价值至少与救援人是一样的。虽然“引起”事故的并不是旁观者，但因果律概念却只在侵权的经济分析中起着非主要作用。它们在以下意义上却确是中肯的：因果关系界定了潜在被告的范围——即那些在某种意义上造成原告损害的人。由于防止损害的那些人的范围并非是这样限定的，所以对那些真正能以合理成本防止损害的人作出乐善好施责任限定在实际上也是有困难的。
使乐善好施者承担责任的另一个经济学上的异议是，它会使在有人可召集情况下救援努力的成本更高，而增加的成本无疑会减少潜在救援人的数量——健壮的游泳者会设法避免去拥挤的海滩。（这一观点与6．4中普洛夫诉帕特南一案的结论相一致吗？）这看起来好像责任只会将成本加于那些在没有责任情况下不会设法实施救援的人，而不会对利他主义者产生影响。但由于两方面的原因，这是值得怀疑的：第一，即使是一个利他主义者，他也要在关键时刻作出是否要努力实施对他有危险的救援行为的选择，所以他不希望法律去强制他。第二，作为一个利他主义者，他的收益之一是公众的赏识。（这为无名慈善赠与只是很小一部分这一事实所表明。）由于责任使救援者无法证明其行为是出于利他主义动机而不是为了避免他不实施救援将受到的法律制裁，所以它就使这种公众赏识收益化为泡影。
赔偿是责任或利他主义作为促进他人救援的另一选择，即一种（我们在4。14中看到）运用于医生和其他在紧急情况下为他人提供帮助的职业人员、也被广泛地应用于海事法（在那里被叫做救援法）的方法，我们在以前已碰到了这种情况。
普通法在总体上对补偿人们提供外在收益要比对要求人们偿付由他们造成的外在成本吝啬得多。允许带来外在收益的人将其部分成本外在化是一种比给他赔偿权更为普遍的解决外在收益问题的方法。一个为了救一座城镇而推倒火灾道路上一座房屋的人不应该对房屋所有人赔偿，但他们两人也都无权向获益于他们行为的城市居民取得赔偿。其理由可能是，虽然外在收益（external benefits）和外在成本（external cost）在经济学上是对称的，但它们的普通法制度管理成本却是不同的。强加外在成本的法律制裁会阻止诉讼；尤其在法律标准是过失而非严格责任的情况下，更使实际法律诉讼趋于减少。但赔偿权意味着一旦给予利益就可以提出的法律索赔请求权，只是其诉讼成本可能是惊人的。允许施益人将其部分成本外在化是一种更为自然而管理成本又更低的鼓励提供外在收益的方法。
6。10侵权损害赔偿的功能
为了维护其信誉，侵权制度就要求，如果被告负有责任，那他就必须支付至少相当于汉德公式中事故损失额（L）的损害赔偿。但应该将它们付给受害人还是付给国家呢？它们应只限于事故损失额（L）还是要同时施于惩罚性损害赔偿呢？
至于为什么必须在事实上将损害赔偿给予受害人而非国家，这有两方面的理由：第一是给受害人予以诉讼的激励，因为诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效威慑力所必需的；第二是防止受害人采取过度的预防措施。回想一下我们的机车火花例子和其预防成本表（表6．1）。就会发现其最佳预防措施是铁路花50美元购置火花制止装置和农民花25美元将其亚麻移离一定距离，但如果铁路不采取任何措施农民还是能够防止事故的，只是他要将亚麻移得更远从而其成本将为110美元。如果农民不能由铁路过失而得到赔偿，那么铁路就可能会决定继续采取过失态度。因为他知道，农民会竭力地以110美元的成本去避免150美元的预期损害，而他这样做会使铁路节约50美元。
在责任规则是严格责任的条件下，将损害赔偿限制在事故损失额（L）范围内的理由是很明显的：预期事故成本（PL）的增长将使潜在加害人对安全措施愿意作出的支付额也增加，所以很重要的是事故损失额（L）反映了损害的实际成本。但如果责任规则为过失，那么潜在加害人总可以通过自己的注意而避免责任，所以原则上它就与制裁的严厉程度无关，因为他仍只对安全支付预防成本（B）。但我们从理性人规则讨论得知，过失具有严格责任的因素。而且法律错误（legal error）的风险总是存在的；所以如果潜在加害人通过采取更为谨慎的态度能减低被错误地认定为犯有过失的可能性，那他会愿意这么做，并且潜在责任越大，他在这方面的支出也会越大。这就是反对将惩罚性损害赔偿作为侵权案一般规则的有力理由；但我们也将在以下章节讨论某些例外。
6。11对丧失谋生能力的损害赔偿
当某一事故使受害人在未来某段时间内无法从事工作时，法院就不会要求被告在受害人伤残期间支付定期赔偿（相当于生活费赔偿），而是要求他赔偿受害人一笔等于已损失的预期未来收入流量现值的总额。这不同于简单地将收入依伤残时期的周期数（如周、月）成倍计算。应该作出的赔偿是在以上基础上对受害人的过度赔偿（假设伤残期间无通货膨胀，那么事情会简单些），因为在伤残结束时受害人取得的不仅是各阶段支付的总和，而且还包括其总额的利息。如果赔偿总额是按期给付而不是在开始时就全部给付，那么他就得不到那笔利息。一次性支付的总额应相当于受害人为购买年金保险以在预期伤残期内取得定期收入而应该支付的价格，并且也不会比它高。这就是未来损失的现值。
现值总额的一次性支付要比一直拖延到未来的阶段性支付更可取。它既能节约管理费用，又能避免为不断取得支付而继续保持无工作能力状态的消极效果。如果取得一次性总额赔偿后，受害者就会尽一切努力在其估计的时间内恢复健康。相反，阶段性伤残赔偿支付制度的作用就相当于对已获所得征收100％税率的效果。
法院在裁决有关伤残家庭主妇案的损害赔偿时遇到了困难。通过合计雇佣各种服务组合（清洗、照看孩子、做饭等）的提供者所需的总额来评估家庭主妇工作的价值已使法院陷入困境，而且的确如此；但这会违背机会成本概念。家庭主妇服务的最小值，也即如果没有这些服务时对家庭造成的成本，是她的时�
