法律的经济分析-第27章
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这一节所有关于损失“利润”的讨论可使有些读者意识到，所有的卖方都是垄断者。一个竞争企业会将之价格确定在其边际成本的水平上，如果其销售失败，就不会有成本损失可言。事实上，在一些像农产品市场和金融市场这样高度组织的市场之外，企业通常都能稍微提高其价格而不是眼看其销量趋于零；这意味着它有一些垄断权－－它没有面临一支完全水平的需求曲线。一个拥有垄断权的企业就能而且就会收取超过其边际成本的价格，虽然如果其垄断力很小超过的程度也很小。一个市场中包含许多有少量垄断力的企业的状况，是一种垄断性竞争（monopolistic petition）。但与表面现象相反的是，契约损害赔偿的损失利润（预期）衡量法并没有先假设垄断性竞争的存在。企业会有一些无法将其分配到特定销售中去的成本（包括自有资本成本——“利润”的一种），所以超过可分配成本的价格并不会产生垄断收益。契约损害赔偿的“损失利润”或预期衡量法并没有注意这种利润（更不必说垄断利润了），但它却关注了契约价格与可直接分配到契约的成本（依赖损失）之间的差额，这种差额通常将主要包括垄断纯利以外的成本。
但如果卖方是一个真正的垄断者，那么它的销售价格将包括垄断收益。而在严格的经济学意义上，对它适用损害赔偿的预期衡量法就过于宽容了。因为在某些案件中，虽然违约会更有效率，但它却会诱导买方履约而非违约。这是因为，买方在决定是否履约时不仅将其违约的实际社会成本与其履约的成本（包括机会成本）进行比较，而且要与包括垄断纯利和实际成本的预期损害赔偿判决进行比较。
我们现在讨论一下买方损害赔偿中的一个问题。A和B签订契约，由A向B在1996年1月11日交货出售1，000个零件，其单价为1美元。在1995年7月11日，A告诉B他无法出售这些零件了。这种预先拒绝履约（anticipatory repudiation）是一种违约行为，因为它使B要到其他地方去购买零件。（我们在什么地方已看到了预先拒绝履约？）在那天，零件单价为2美元。B可能要进入市场签订另一项远期契约（forward contract，即在1996年1月11日交货的远期交货契约）以“补进” 1，000个零件。如果假设现行价格和远期价格在交付日同样为2美元，那么B的损失就将是1，000美元。我们另外假设B一直等到1月11日，在那天他以单价3美元购买了1，000个即期交货的零件，由此将损失2，000美元。他还会受到更大的损失吗？无论在经济学上还是在法学上，答案都是否定的。因为，假设在7月到1月之间市场价格要比契约价格低（比如说）50美分，那么B可能因等待而得益，但我们不能将之归功于A。允许B等待将使他能毫无风险地投机。不论零件价格上升多少，他总由于契约为他的开支定下了最高限价而受到保护。但如果零件价格低于契约价格，他就取得了其差额。可以推测，当双方当事人以他们选择的契约形式通过远期交货零件的固定价格而将价格变化的全部风险（而不仅仅是价格上涨的风险）从B转移到A时，以上结果就不是双方当事人预期的了。
远期契约是契约的风险转移作用的一个极为适当的例证，但期货契约（futures contract）是一种更为适当的例证。期货契约与远期契约在总的形式上是一样的，但其不同之处是它并不期望正常交货（全部期货契约中只有l％…2％是实际交货的）。期货契约普遍用于农产品和金属产品，它们的价格是易变的，从而风险也较大。假设一谷物仓库有大量谷物存货，而其主顾在未来的6个月之内却不需要。如果谷物仓库不想承担在此期间价格波动的风险，那它就可以与主顾订立期货契约，承诺6个月后以固定价格交货（比如说是每蒲式耳3美元）。如果随着6个月的流逝，谷物仓库将以市场价格出售其谷物，我们假设其价格仅为每蒲式耳1美元。那么同时它将通过签订即期交货（单价为1美元）契约而取消其期货契约。这一交易将使它每蒲式耳受益2美元（期货契约的利润），从而正确地补偿它因不得不以每蒲式耳1美元的价格出售其谷物的损失（什么损失？）。期货契约对远期契约的优势是，卖方不必为了规避价格下跌而四处寻找实际需要在6个月后取得交付货物的人们，他只是必须寻找那些认为价格会上升的人们。由此，期货契约增加了投机活动的范围。正是这种投机活动，既促进了套头交易又由于给予那些即使不是生产或消费在市场中交易的产品的人们（投机商）以正确预测价格的奖赏而为市场增加了信息量。参见3。5。
4．9间接损害赔偿
买方损害赔偿中的一个重要问题是，买方是否能对因卖方违约造成的间接损害取得补偿。（为什么买方要比卖方有更大的可能遭受间接损害？）普通法在契约案件中对间接损害赔偿（consequential damages）的传统敌意集中体现在哈德利诉巴克森德尔（Hadley V．Baxendale）一案中。试想一下在此案例中以下事实的变化。一位商业摄影师买了一卷胶卷要为一家杂志照相。冲卷的成本已包括在胶卷价格之中了。为了完成这一任务，摄影师花费了很大的成本（包括租一架飞机）。他将胶卷邮给制造商，但它在冲洗室却被丢失了，而且一直没有找到。
比较一下以下两种处理方法的激励效果：允许摄影师取得全部损失的赔偿或将他的追索限制在胶卷价格范围内。第一种方法很少或不产生在未来避免类似损失的激励。摄影师不会采取任何预防措施，他会对是成功地完成他的任务还是取得摄影不成功的全部赔偿采取满不在乎的态度。胶卷厂商可能也不会采取更多的预防措施，因为他无法认定谁的胶卷拍摄花了极大的成本。而只有当许多人的胶卷拍摄都花了很大的成本时，他才有可能花费成本对所有的胶卷都采取更为谨慎的保护措施。相反，第二种方法则可能使摄影师采取立即表现出其低成本和高效率的预防办法：使用两个胶卷或当他将胶卷送去冲洗时要求进行特殊处理。
这一例证所表明的总原则是，如果损失风险只为契约一方当事人所知，那么契约另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者（保险人）时可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。
这一原则常被用风险的可预测性（foreseeability of the risk）这一术语来表述。该词虽在法学上颇受赞同，但却因其过于含糊不明而使人为之恼怒。在我们的商业摄影师叙述中，虽然冲洗人不知道丢失或损坏胶卷的后果，但他知道这样的损失可能是会发生的。虽然买方本身不能避免违约，但买方无疑比冲洗人能更有利地防止违约的结果。哈德利诉巴克森德尔案的规则由此就类似于这一侵权法规则（并非普遍适用）：如果受害人扎紧座位安全带后能避免事故发生，那么他就不可能得到损害赔偿。由于他这样做了而没有能够避免事故的发生，那么加害人的责任就不会受影响，而损害赔偿的总数将受到影响。
应该注意的是，哈德利诉巴克森德尔案的规则并不适用于另一方当事人收益损失为不可预知的情况。假设我以14万美元向你购买一处市场价值为15万美元的住所，你接受了这一要约但后来又违约了。我由此就提起诉讼要求补偿我1万美元，即为我的收益损失。对此，你无法以你没有理由认为这样的交易对我是有利可图的为理由而提出抗辩。对一位诚实的议价者而言，任何其他规则都会使他难以取得损害赔偿，除非他在契约签订前就已作出了会减少作为诚实议价者的利益的告知——这种告知会有碍于买方通过竭力在现存使用中发现被低估其价值的资源而取得收益。这正是莱德劳诉奥根一案的原则在损害赔偿中的运用。
4。10惩罚、预定损害赔偿和没收定金
有时，契约具体规定了在违约条件下应给予的损害赔偿（如滞期费）。如果具体规定是对因违约而可能产生损害赔偿的合理事前估量，那么即使实际损害赔偿结果要低（或高）得多，它也会以预定损害赔偿（liquidated damages）的名义而得以实施。但如果从开始起具体规定就是很明确地旨在给予违约受害者比他预计的违约实际损失或违约人所得要多得多的赔偿，那么这就是一种惩罚条款（penalty clause），并且是不能得到法律强制执行的。这一名称选择得很恰当：对一个成本超出了其侵害引起的实际损害的侵害者施加惩罚是刑事处罚的实质所在，正像我们将在第7章看到的那样。
看起来好像很明显，法律不会——在事实上它也没有——实施契约中的惩罚条款。惩罚可能会由于使违约者的违约成本高于受害者遭受的违约成本而在阻止无效率违约的同时也阻碍了有效率违约，这可能会产生双边垄断问题（为什么会这样？），而且还可能促使潜在的受害者挑起违约，因他能从中得益。这些都是不要对非机会主义违约判处惩罚性损害赔偿（punitivedamages）的恰当理由（正确地说，是法律划定的界限——因为惩罚性损害赔偿作为一种对机会主义违约的制裁正越来越通用）。但这些并不是拒绝实施自愿协商的惩罚条款的理由，惩罚条款通常不会被放入契约，除非当事人双方都希望收益的价值超过我们刚才认定的成本。但这种可能性是存在的。假设我知道我将履行契约，但我难以使他人确信这一事实。由于订立了惩罚条款，我就传递了关于我自己对我履约可靠性估价的可信信息，而这些信息在决定什么条款是我的责任时是有用的。
一个与之密切相关的观点是，惩罚条款可能只是对卖方不履约的很高风险进行补偿。假设违约的卖方常常无偿债能力或无能力向买方支付全部的损害赔偿。那么，在有些情况下的惩罚就可以抵消在其他方面发生的损失，从而使卖方能承担更大的风险并收取更低的价格。（我们在何处已看到了这一观点？）
在禁止惩罚条款的同时，普通法还允许卖方保留定金（deposit）和分期付款（installment payment），即使其结果会给卖方带来比损害的任何合理估算都要多的收益。对于货物买卖，《美国统一商法典》已改变了这一规则，但更陈旧的规则仍存留在其他案例中（特别是在涉及土地的案例中），虽然带有很大的限制：一个取消了赎回权的抵押权人（mortgagee）并不因此而变成财产所有人，如果财产在抵押期满后的拍卖中被出售，那么抵押人（mortgagor）就有权取得出售价中高于（如果有的话）抵押价的那部分数额。
在惩罚和没收定金（forfeiture）之间存在着三方面的差异：（1）执行没收定金无需法律诉讼，它是一种法律制度实施成本较低的救济。（2）没收定金制约的一方当事人通常是付款人，与履约方相比，付款方一般不大可能作出非故意的违约。（为什么具有这种相关性呢？）（3）由于没收定金受限于被没收定金方当事人已交纳的款项，所以它不可能对他有毁灭性的影响。第二、三点表明，没收定金不太可能是诈欺和胁迫的法律后果，诈欺和胁迫的法律后果更可能是惩罚。
这些差异可以解释法律为什么更偏好没收定金而非惩罚，但却无法解释对前者的绝对禁止或反对后者的倾向（参见4．13）。一种可能的解释是由于没收定金和惩罚（特别是后者）增加了违约所造成的破产风险，它们增加了破产的数量从而也增加了破产的总成本（资源成本，不仅是金钱转让）。而且有些成本对当事人来说是外在的，对此我们将在第14章中讨论破产时认识到。这里还有一种反对惩罚和没收定金条款的相关的宏观经济学理由：假如它们普遍化了，将会增加商业周期的幅度（amplitude of the business cycle），因为在萧条和衰退期，破产数量会更大。
法律是否应以当事人比法院更清楚损害赔偿这一理论而要求每一契约都包含预定损害赔偿条款呢？这是不应该的。在损害发生时估算损害赔偿的成本可能要比早得多的契约签订时估算损害赔偿的成本低。并且在强制预定损害赔偿条款的情况下，不只是那一小部分违约和提起诉讼的契约而是每一个契约都会负担成本。
4。11强制履行令
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