法律的经济分析-第107章
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认为，由于隔离教育给黑人儿童灌输了一种自卑感，所以它本来就是一种不平等的教育。前一节中的分析为抵制那种虽然隔离但却仍然平等（separatebutequal）的观念提出了一种与心理学理论不同的经济学基础。隔离减少了有价值的种族间交往的机会，而且由于白人在社会中占有主导地位，所以这些交往对黑人而言就特别有意义。联邦最高法院已在斯韦特诉佩因特一案（Sweatt
v。
Painter）中认识到了这一点，它认为，黑人不应被排斥在法学院之外。联邦最高法院指出，在一个种族隔离的法学院中，黑人学生不可能有机会与毕业后最有可能在法院和律师界享有重要地位的学生进行有意义的专业联络。它反对那种认为隔离对黑人的不利会与白人所承受的不能与黑人学生交往的不利所抵消的论点；同时指出，黑人在法律职业中的弱势地位将使这种交往对白人具有较小的意义。
如果我们前面的分析是正确的话，那么在布朗案中所废除的那些禁止地方校区开设黑人和白人学生混合学校的法律就会造成（与没有这些法律的情况相比较）更严重的种族歧视——但也许不会有很大的差异。当联邦法院、司法部和其他联邦政府机构最终有权强迫南部各州停止实施其种族隔离法律时，许多白人愿意支付必要的额外成本以使学校隔离永久存在下去。他们将孩子送入种族隔离的私立学校，或迁移至黑人居民极少的校区。联邦最高法院的做法使种族隔离需要更高的成本，但由于全体白人将学校歧视的价值看得很高，所以多年来联邦最高法院的判决对种族歧视所产生的影响一直是很小的（也许它现在和将来的影响仍然是很小的）。而且，由于白人控制着各州的财政，所以他们可以通过减少公共教育拨款和用奖学金及减免税的方法资助私人教育，从而至少部分地使联邦最高法院的判决走样。这些措施使父母们能用较低的成本将其孩子转向种族隔离的私人学校。
经济分析可能会有助于我们消除种族隔离命令的设计，这些命令在20世纪90年代仍得以实施并同时存在争议。假设一个法院要求促进一个过上（可能是依据一项救济令）曾经实行种族隔离的社区公共学校消除种族歧视，但又要不引起很大的“白人逃亡
（white
flight）”问题以免使黑人不能从命令得到收益。从白人父母的角度看，如果其不论出于什么理由而将黑人儿童的出席到校看作是对其自己孩子的损害，那么任何消除种族隔离的命令就是对其征税。税收越高，白人父母迁移到另一校区或将其孩子送进私立学校所产生的成本就可能越高。法院可以通过以下手段将这种效应最小化（从而使消除种族隔离令对黑人的收益最大化）：（1）将命令适用的地理范围划得尽可能大，以使白人家庭迁移的成本最大化；（2）将命令的成本尽可能多地加于黑人儿童而非白人儿童，比如用公共汽车载运黑人儿童而非白人儿童；（3）限制黑人在任何学校中的比例，因为对白人所征的消除种族隔离“税”将随在校黑人儿童和白人儿童的比例而上升（也许还是很激剧地上升）。
即使黑人儿童极大地受益于消除种族隔离的教育制度，这也不意味着他们不能从其他策略得到更多的收益。例如，在布朗案中，联邦最高法院不是废除公共学校的种族隔离，而是要求南部各州对黑人教育进行比以前更大的投资，并将此作为维持种族隔离学校的条件，从而它可能利用了白人对学校种族隔离的重视。可以想象，即使布朗案的判决迅速和全心全意地为人们所服从，但以上的调解显然会使黑人的状况得到更大的改善。设想一下，如果一个社区中有200名黑人和800名白人，黑人的平均收入为5，000美元，而白人的平均收入为1万美元，假设消除种族隔离教育能使黑人平均增长2，000美元的货币和非货币收入（不计变化了的教育条件及更佳就业的滞后），这样，黑人居民就可以从消除种族歧视取得40万美元的收益。但如果该社区中的白人愿意平均每人支付1，000美元而避免学校的黑白人学生混合，那么他们就是愿意为改善黑人的教育支付80万美元，并以此作为继续进行学校种族隔离的代价。当然，这里还有一个前提，即白人在这方面的所有支出都应成为黑人的收益。如果真是这样，这种白人的开支会使黑人的收入比取消种族隔离时的收入高出40万美元。
这种可供选择的策略不会对所有种族隔离的公共设施起作用。黑人不可能因如下制度中的暗示性隔离而得到补偿：司法命令要求各州对种族隔离的休息室和喷嘴式饮水龙头的设施进行白人和黑人同等量的投资。如果种族隔离的设施在质量上是平等的，有人会对布朗案的判决提出其认为合理的批评，其理由是：它在促进黑人与白人的交往自由的同时否定了白人的交往自由，而且其中不存在一种依之在白人和黑人这两种交往偏好间进行选择的中立原则。但经济分析所表明的一项重要差异是：由于黑人是经济上的少数派，所以白人的偏见对他们所造成的成本在比例上要比对白人自身所造成的成本高得多。但这一观点对效率有什么作用呢？如何使其适用于隔离休息室和喷嘴式饮水龙头呢？
26。3对州政府行为的要求
起初为保护少数民族利益而制定的宪法第十四修正案规定，任何州都不得否认任何人受其法律的平等保护，任何州都不得在没有正当法律程序的情况下剥夺任何人的生命、自由或财产权。经济分析可以帮助我们澄清那些涉及区别州政府行为和私人行为的问题。
我们可以将政府参与种族歧视的情况分成三个层次：法律或其他命令种族歧视的官方行为；公营事业的种族歧视行为；州政府参与了私营企业的种族歧视，但并没有参与其进行种族歧视的决策。第一和第二层次的州政府行为都体现在布朗案中，但它们并不显著。联邦最高法院的判决首先废除了要求州内所有公共学校实行种族隔离的法律。这样的法律可能认可了更富偏见的那一半人的种族偏见，所以它们会比由各自的公共校区自行决定要否实行种族隔离的情况导致更严重的种族偏见。其次，联邦最高法院的判决废除了允许地方校区任其选择决定是否实行种族隔离的法律。当将是否实行种族隔离的决定权留予每一地方校区时，我们很难说其结果——种族歧视的程度——会与完全私人教育情况下的有多大差异，也许上一种情况下的种族歧视会更严重。公共学校制度是一种不可转让的垄断（由于私人教育使不同于纳税人的消费者负担起高于公共教育的成本，所以它不足以替代公共教育而取得其在公共校区的全部垄断权），而且我们在前面了解到，不可转让的垄断预计可能会（一般而言）比竞争企业或可自由转让的垄断造成更严重的种族歧视。由于大量政府服务在本质上具有不可转让的垄断性，所以这一观点对公共政府机构就具有普遍的适用性。
即使州政府在某种程度上与私人活动有关，只要种族歧视的决定由个人或私营企业作出，这种分析就不一样了。这种情况下的问题就应该是，州政府的参与是否更可能造成种族歧视。当参与所采取的形式是对公用事业和公共运输业的管制时，那么正如我们在前面知道的那样，企业进行种族歧视的可能性就会更大。例如，州政府有着广泛的地契登记制度，或广泛地参与了土地使用管制，但这种州政府的参与并没有增加白人房主因讨厌与黑人交往而将拒绝向黑人买主出售其房屋的可能性。
前面的分析提出了一种州行为的定义，它并非更加狭窄，但与法院所援引的却不同。这种分析有助于依宪法第十四修正案而禁止工会的种族歧视，因为促成垄断性工会组织增加的政府政策会增加它们进行种族歧视的可能性。它并不禁止公共办公楼中私营特许权所有人所进行的种族歧视，除非政府机构已鼓励特许权所有人实行种族歧视。
当州政府参与的形式是对私人种族歧视决定进行法律实施，那么就会产生一个很有意义的问题。我们可以强制执行一项种族歧视契约吗？作为参议员培根所赠公园之受托人的梅肯市，可以服从其在赠与时所附加的种族歧视条件吗？平等保护条款禁止不接待黑人顾客的店主诉诸民事和刑事侵权救济吗？我们很难相信，种族歧视会在没有财产权的情况下得以减弱。也许情况恰恰相反，如果没有财产权，没有对财产权的法律保护，更多的经济行为将不是为政治决策所命令就是为暴力威胁所控制。这样，尤其在种族歧视嗜好普遍的社区，种族歧视现象将变得更为严重。
如果州政府执行了种族歧视之外的所有私人决定，那么种族歧视的成本就会上升，而其发生率就会下降。这一观点是正确的，但它并不重要。一种更有意义的观点是，在限制性契约（某一地区业主主要为了种族歧视所达成的不得随意使用产业的协议）和慈善捐赠案中，实施种族歧视条件所造成的种族歧视会超出当今社会成员在这方面的需求。我们可以回到国际贸易的类比上来看，在19世纪，没有一个国家会相互达成以下协议：只允许以航运以外的其他形式进行贸易。这是对第18章中所讨论的更广泛问题的一种应用：在发生预料外情况时，契约或赠与中的永久性条件可能会造成资源的无效率使用；在这里，这种预料外情况就是人们对种族歧视嗜好的下降。但是，永久条件的结果会使种族歧视高于还是低于这方面的当代需求，这具有偶然性。如果种族歧视现象长期增长而非下降，那么实施具有反种族歧视动机的契约或赠与的限制性条件（例如，基金会章程中的某一条款宣称基金会的宗旨就在于促进种族融合）就会使种族歧视现象低于当代人们的需求。
26。4反种族歧视的法律
禁止在不动产出售和租赁方面，在就业方面，在餐馆、饭店和公共服务行业的其他地方实行私人种族歧视的联邦法律所努力寻求的正当理由是：第一，消除几个世纪以来种族歧视立法的影响；第二，促进州际商务。对许多人而言，第二种理由是难以想象的，但这在经济学上是有道理的。种族歧视会降低黑人和白人之间的交易，而许多受妨碍的交易可能是州际商务（即使我们对州际商务所下的定义很狭窄）。第一种理由似乎是很有道理的，但却不明确。实际上，黑人今天所遭受的任何损失都可以部分地归因于过去种族歧视法律或其他政府的政策导致的种族歧视。如果即使在北部学校中黑人儿童的平均成绩还不如白人儿童，这可能应归因于这样一个事实：由于对受教育黑人的歧视现象尤其严重，所以教育给黑人所带来的收益历来是很低的，这就可能是受到南方各州——它们是许多北方黑人的出生地——政府种族歧视政策的影响。这种观点为逆向种族歧视提出了强有力的理由，这将在本章的下一节中论述。
经济分析能帮助我们解释在服从反种族歧视法方面的各种情况。如果反种族歧视法只能引起数量不大的种族间交往，那么即使对有偏见的人们而言，交往成本也将是很低的，而且他们不愿意为了满足自己的这种种族歧视嗜好而承担沉重的违法惩罚成本或法律成本。不足为奇的是，虽然用于实施这些法律的资源很少，但人们仍普遍遵守那些禁止以种族理由拒绝出售不动产的法律。除非不动产的出售者计划以邻而居，否则他与黑人购置者的交往就仅限于买卖的谈判阶段（而且谈判往往由经纪人进行）。同样，饭店店主与职员（一方面）和住客（另一方面）之间的交往也是非个人性的，除非饭店的职员很少－－为此，小规模的饭店免受公共服务业法的管辖。因此，在这一行业内也能很快和很容易地取得对法律的普遍遵守。在学校取消种族歧视就不同了。学校儿童间交往不仅是亲密和漫长的私人交往，而且由于种种原因，黑人儿童的平均成绩总比白人儿童差。这样，取消种族歧视就可能使白人所承担的成本超出非自愿交往所造成的非货币性成本的范围。
禁止在就业中进行种族歧视的法律涉及一系列有意义的问题：证据、法律宗旨、救济措施和功效。即使一家企业位于黑人人口很多的地区，但由于与企业经理部门或白人工人的种族歧视无关的原因，它也可能会没有黑人雇员。可能没有符合训练和能力要求的黑人，或黑人可能�
