重新发现社会-第31章

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理想未遂”的状态。

站在文明的阶梯上，你不得不慨叹“底线”这个词竟是那般暖昧。在某个地方或某个时间，也许它是理想，但在另一个地方或者另一个时间，它却成为底线。就像宪政在今日中国仍是一种理想，而在其他有的国家却已经是底线。回顾或远或近的历史，百余年来中国人所有值得称颂的努力，不就是为了让宪政这一“底线理想”变成“底线现实”么？而人类的进步，不正是让曾经苦苦追求的理想一次次成为现实中的底线，并由此步步为营，接近更广阔、更真实的自由与幸福么？

从限政到宪政

如何限制权力，规范权力，使已经建立起来的政府不至于从“必要的恶”沦落为“必然的恶”，一直是世人关注的焦点。显而易见的是，正在为宪政而努力的今日中国，若要告别过往的窠臼，获得一个有希望的前景，一切还得从不断地限政与控权开始。

【三种限政思路】

论及权力制衡，当说几百年来人类已经收获颇丰，而最具代表性的制衡方式莫过于以下两种：

一是洛克与孟德斯鸠为代表的“以权力制约权力”。前者认为国家既然是一种“必要的恶”，就应该“二权分立”，将立法权与执法权分立；后者则在此基础上提出立法权、司法权和行政权“三权分立”。

虽然分权学说始于英、法启蒙思想家，但是据此完成制度创新、建立政府的却是大洋彼岸的美国人。1787年9月由制宪会议通过，次年6月为9个州批准而生效的《美利坚合众国宪法》是世界上第一部成文宪法，直至今天仍一锤定音地成为美国的立国之本。所谓制度创新，表现为美国制宪先驱根据当时只能建立联邦制国家的实际，给分权制增添了联邦和州两级政府纵向分权的内容；同时，在设计中央政府内部分权机制时，也摒弃了洛克和盂德斯鸠的行政权隶属国王的思想，而是将行政权授予间接选举产生的总统。这部宪法精心设计了一整套纵向和横向分权的措施，通过联邦政府和州政府纵向分权和联邦政府内部立法、行政和司法三个部门横向分权来限制政府权限，约束政府行为。

二是贡当斯的“以权利制约权力”。贡当斯曾以提出“五权分立”——包括世袭制议院、选举制议院、中立的王权、行政权和司法权——而著名。在目睹法国大革命国民公会因独揽行政、司法和立法大权终于酿成人头滚滚的惨剧后，贡当斯意识到作为法国大革命思想来源的卢梭之错误就在于，其“契约论”让每个人毫无保留地将自己的所有权利让渡给共同体（国家），以为失去了一切时也将获得一切。然而事实上，这些将自己和盘托出而丢盔卸甲的人民，其所集体创造的不过是一个能不费吹灰之力便可以从他们手中夺走一切的权力。在那里，曾经鼓吹废除死刑的人道主义者罗伯斯庇尔不也变成了杀人如麻的革命者，最后他本人同样难免被押上协和广场上湿漉漉的断头台。

由此，贡当斯在提出“以权力制约权力”的同时，补充了“以权利制约权力”的思想，即必须承认公民有一些任何权力都不能剥夺的基本权利，以防止我们今天经常提到的“少数人暴政”与“多数人暴政”，在他看来，一旦主权不受限制，个人在政府面前将无处可逃。“世界上没有不受限制的权力……公民拥有独立于任何社会政治权力之外的个人权利，任何侵犯这些权利的权力都会成为非法权力。公民的权利就是个人自由、宗教自由和言论自由，包括公开表达的自由、享有财产及免受一切专横权力侵害的保障。”（贡当斯，《古代人的自由和现代人的自由》）简单说，人在与社会签约并成立国家时，并不让渡其所有权利。如亨利·梭罗所说：“我们首先是人，然后才是公民。”

三是托克维尔的“以社会制约权力”。在考察了美国民主后，托克维尔同样发现盂德斯鸠的三权分立并不足以保障一个社会的民主自由，由此提出社会制衡机制，将结社自由视为抵抗政府权力的堡垒。在《论美国的民主》一书中，托克维尔认为“一个由各种独立的、自主的社团组成的多元社会，可以对权力构成一种社会的制衡”，在他看来，如果没有结社自由以防止政党专制或大人物专权，筑起防止暴政的堤坝，“一个伟大的民族不是要受一小撮无赖的残酷压迫，就是要受一个独夫的残酷压迫”。

如果读者细心，就不难发现，从孟德斯鸠、贡当斯到托克维尔，他们身上暗含了两种形式的三权分立；一是孟德斯鸠主张的国家权力内部的三权分立；一是国家权力相对于个人权利（贡当斯）与社会权利（托克维尔）之间的“三权分立”，也就是说国家、社会与个人之间的权界分立。如果说孟德斯鸠追求的是权力内部的自我净化，那么贡当斯与托克维尔所要完成的则是以权利为基础的个人与社会针对国家（政府）的抵抗，是还个人与社会体制权力的主动权。而这也正是现代公民社会的理论来源。

【改革开放的限政之维】

在洛克看来，“自然理性告诉人们通过契约组建国家，国家权力来自于人们授予的自然权利，人们失去了一部分自然自由而得到了社会自由。”然而，一个不可回避的事实是，在改革开放以前的相当长时期内，个人与社会都被权力所淹没。在1956年中国完成“对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造”后，经济与社会更被扫荡一空。当党政权力无孔不入地渗透到了社会的每一个角落，此时的中国甚至连家庭这个古老而基本的社会单元都已经岌岌可危。且不说此时夫妻因为阶级斗争反目成风，“大跃进”甚至让许多人在自家做饭的权利也被没收。而是这种“大锅饭”具有进攻性，社员们只准到集体食堂吃饭，各家做饭的大铁锅必须交到大队砸了炼钢铁。

中国的经济体制和政治体制都是照搬列宁模式建立，而按照列宁在《国家与革命》里的理解，整个社会不过是一个“国家辛迪加”，政府是这个国家垄断大公司的总管，全体公民都成了国家的雇员。显而易见，这种集权性的制度设计是将全体公民都绑上了国家的战车，而且杜绝了社会“自雇谋生”的出路和在灾难来临时逃出生天的机会。

伴随着改革开放的到来，人们渐渐意识到，中国转型的关键在于如何逐步实现经济自由与政治民主，而改革开放所指向的首先是限政与分权，是改变“以党代政”的痼疾。在《呼唤法治的市场经济》一书中，著名经济学家吴敬琏这样提到邓小平的“限政思路”：

〖邓小平历来把克服以党代政、党政不分的错误做法，实现党政分开看做进行政治体制改革和建设社会主义民主制度的关键。早在抗日战争时期，邓小平就在论述抗日根据地民主建设时鲜明地提出过“反对‘以党代政’”的口号。他尖锐批评了把党的领导误解为“党政不分，以党代政”“党权高于一切”的错误观念，要求改变“包办一切”“遇事干涉”的错误做法，肃清“‘以党治国’的国民党遗毒”……在1980年8月18日所作的《党和国家领导制度的改革》这篇纲领性报告中，邓小平指出，“党政不分，以党代政”“权力过分集中”“在加强党的一元化领导的口号下，不适当地、不加分析地把一切权力集中于党委，党委的权力又往往集中于几个书记，特别是集中于第一书记”，是出现官僚主义、机构臃肿、滥用权力、压制民主、专横跋扈、贪赃枉法等弊端的制度性裉源。〗

中国改革的总设计师为“限政”指明方向。尽管在吴敬琏看来，“遗憾的是，现在二十年过去了，对这些间题的认识还不统一，问题也没有获得解决”。但不可否认的是，中国始于上世纪七十年代末的分权与限政之路仍在日积跬步，以其特有的节奏与方式进行。而这一切首先得益于政治型的计划经济向法治型的市场经济的缓慢转型，得益于个人与社会从“大一统”的国家体制中不断解放出来。

这种解放首先是个人从国家体制中的出走，逐渐收复如贡当斯所说的不能让渡与剥夺的权利；其次是个人相聚在社会，并在一定程度上完成托克维尔意义上的结社自由。当然，这首先只是经济上的结社自由——组建企业。

谈到改革之初经济上的结社自由，熟稔中国改革的吴敬链曾经谈到过一个“可笑”的细节。上世纪八十年代农村的私有化实现以后，一些专家提出让城市的私人企业合法化。第一个起作用的是中国共产党中央委员会研究机构中的林子力教授，他用了一个现在看起来可笑的办法，引用《资本论》第一卷里面的一个算例，说只要雇工不超过八个人，雇主就是个体劳动者而不是资本家。所以从1983年开始，雇八个人以下的企业就被叫做个体劳动者的企业，允许存在和发展。

当然，这种“可笑”的背面却是可敬。它所体现的是在一个“摸着石头过河”的时代里，人们如何绞尽脑汁、百折不挠，一点一滴突破旧有体制的智慧与决心。而正是这些“可笑”的事物的成长，渐渐构成了今日中国经济与社会对政治权力的限政与分权。

关于这一点，法学家江平从不吝惜自己对市场的积极评价：市场经济和民主政治本来就密不可分，市场经济本身就蕴涵着民主政治，或者说市场经济本身就推动着民主政治。市场讲主体地位平等，必然包含平等要素；市场讲意思自治，自然与契约自由密不可分；市场讲人为本位、权利为本位，则直指人权。平等、自由与人权是市场经济暗含的政治诉求。事实上，上世纪八十年代反腐败最响亮的口号如“打倒官倒”所反映的也是限权之争，而非驱逐市场的意识形态之争。

改革至今的一个共识是，市场经济关乎法治而非意识形态。市场没有资本主义和社会主义之分，只有真假之分。没有法治就没有真正的市场经济，提倡市场经济就是提倡法治经济。而一旦承认市场经济是法治经济，就不难理解，真正的市场经济将通过限政与分权为中国未来的宪政打下基石。

【法律与自由】

“金钱是万恶之源”无疑是对金钱的污蔑。君不见，那富可敌国的微软不仅给世界带来了优秀的软件，也为世界贡献了一个伟大的慈善家。回顾人类历史上的种种悲剧，真正的结论或许应该是“不受约束的权力是万恶之源”。而对权力最有力的约束，对社会最有力的保障，莫过于可兑现的法治。如洛克所说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”（《政府论》）

权力是“法无授权即禁止”，权利则是“法无禁止即自由”。显而易见，法治所要调整的是国家与社会的方方面面，包括市场经济、私人生活以及政府行为。以权力计，若要改变一些政府部门动辄自我授权，事事要管的执政思路，就必须对政府不断限权，要求兑现法治。

兑现法治首先得有法可依。不可否认，改革开放以来，中国在规范政府行为方面已经出台了不少法律。

公法方面。近二十年来以限制公权为目的的几部行政单行法陆续出台。1989年《行政诉讼法》颁布实施，这是中国首部行政单行法，使得“民告官”“行政程序须合法”等理念落实到了法律层面并且渐入人心；1996年遏制“乱处罚”的《行政处罚法》实施；2003年针对“乱审批”的《行政许可法》实施；2004年被称为政府行政权力十年间第三次“缩水”的《行政强制法》实施。法律专家指出，上述单行法出台实际上已将大部分行政权力纳人法律框架，作为行政基本法的《行政程序法》由此呼之欲出，该法的最终颁行将标志着中国行政法体系的基本完善。此外，在规范权力方面还有《立法法》《公务员法》《反垄断法》等几部法律陆续出台。

私法方面。过去中国是以公法秩序为核心的社会，上世纪五十年代中期开始的公有制改造和随后的“三面红旗”几乎让“私有财产”这个概念从中国大地上消失。如今，随着社会财富的增长与民众权利意识的增加，有关私法立法的呼声日益高涨，作为权利宣言书的《民法典》也在酝酿出台。用法学家江平的话来说是“私法就要向公法争夺地盘，要求保障，其中还包括了要防范公共权力对私人领域的威胁”。

与此同时，修宪也提纲挈领地参与了这场限权运动。如2004年“人权入宪”与“私产入宪”秉承了保障公民权利、限制公共权力的宪政思想，被视为中国宪政路上的一个里程碑。

然而，限制权力毕竟是一个系统工程，