费城风云-第19章
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威尔逊和麦迪逊的动议遭到许多人的反对。戈汉姆说，他看不出要法官这样干有什么好处。法官的人数多于行政官，表决起来，行政官一点优势都没有，势必大权旁落。结果，不是行政官有能力捍卫自己，而是法官有能力牺牲行政官。格里说，这是把法律的解释者变成制定者，把法官变成国务活动家。他表示，决不能让法官和行政官结成不正当的联盟，用他们之间的狼狈为奸和攻守同盟来共同对付国会。拉特里奇说，复审会议人选最不宜考虑的就是法官。立法和司法必须分开，法官只有在司法时才能有发言权。路德。马丁也认为，这是一种危险的创新。法官本来就有对法律的否决权（即在审理案件时判某一法律违宪），如果再让他们参加立法复审，法官就有了双重否决权。何况法官在立法复审时，完全有可能否决得到人民拥护的立法。这就会使法官失去人民的信任，甚为不宜。
路德。马丁的意思很清楚：与其让法官参与立法复审，不如让他在审理案件时判某一法律违宪。对此，梅森回应说，这得等到该法应用到个别案例时，此前则只能眼见立法不公危害民众而无法反对。这当然也有道理。制宪会议前，各邦虽然也有法官判决某某法律未被该邦宪法的，但这种做法一直有争议。所以，这个办法到底行不行，大家心里没有底。
事实上，直到1803年，第四任联邦最高法院首席大法官约翰。马歇尔，才在联邦层次上创下了“司法复决”的先例，而且这个裁决正是针对麦迪逊的。
事情大概是这样：第四次总统大选时，民主共和党人杰斐逊在竞选中获胜（选举在1800年，表决在1801年），联邦党人亚当斯下台。下台之前，亚当斯任命了一批法官，由当时的国务卿马歇尔连夜签署，这些人后来被称为“午夜法官”。可是马歇尔签完字，就下班离任了。第二天，新国务卿麦迪逊来上班，就扣住这批委任状不发。于是一个名叫马布利的“午夜法官”，便一纸诉状把麦迪逊告到了联邦最高法院。这是联邦最高法院的首席大法官，正是连夜签字的马歇尔；而根据1789年的《司法法》第十三条，最高法院有权命令国务卿将委任状送达被委任人。然而马歇尔却并没有这样做。他宣布：尽管原告有权得到这份委任状，但最高法院却无权命令被告（即新任国务卿麦迪逊）将其送达。因为1789年《司法法》违宪。这是一份了不起的判决。联邦最高法院首席大法官马歇尔用对自己开刀的方式，维护了宪法的崇高性和永久性，也为司法部门赢得了权力和尊严。从此，一个三权分立的联邦政府才算是稳稳当当地建立起来，立法问题也才基本上可以让人放心。因为立法权虽然归国会独享，但要受到行政和司法部门的监督和制约。如果总统认为立法不妥，可以否决。最高法院虽然不能参与“立法复审”，却可以进行“司法复决”，即通过审判案件来裁决某一立法是否合法，实际上是进行了立法复审。这样，即便参众两院分别以2/3多数再否决总统的否决，强行通过某一恶法，最高法院还可以判其违宪，这样一来，在有可能被恶法伤害的人民前面，便扎扎实实地架起了三道防火墙——两院分开立法一道，总统立法复审一道，法院司法复决又一道。
更重要的是，立法行政司法三个部门，是一种连环扣的关系。国会有立法权，但没有执法权，也没有解释权。法案通过以后，怎么执行，怎么解释，它都无能为力。总统有执法权，但没有立法权，也没有解释权。他不能想立法就立法，想立什么法就立什么法，也不能随心所欲对法律任意诠释和歪曲。法官有解释权，但没有立法权，也没有执法权，他不能参与立法和执法，不能对立法和执法指手画脚，只能“无为而治”。如果无人告状，他什么也干不了。何况，就算有人告状，他也不能违宪。
议员、总统、法官之间，也是一种连环扣的关系。总统可以否决立法，法官可以判其违宪，但国会可以弹劾总统，法官的任命也要参议院同意，所以议员并不害怕他们。而且，由于法官的任命须经参院同意，所以，尽管这一任命由总统提名，法官却不欠总统的人情。总统也没什么可怕的。总统虽然有被弹劾之虞，但发起弹劾的只能是众议院，审理案件的只能是参议院，主持弹劾审理的则是最高法院首席大法官。发起弹劾的不能审判，进行审判的不能主持，而且非经出席议员2/3同意，不得定罪，总不成这么多人都故意和总统过不去吧？至于人民选举的议员和实行终身制的法官，当然也不害怕总统。何况总统的任期只有4年，他在任期内能不能任命一位最高法院的大法官，也还难说。
这样，议会和议会，议员和议员，官员和法官之间，都架起了防火墙。这个设计主要是在制宪会议上完成的，部分是在后来的实践中形成的。总体精神，就是防官如防贼，防权如防火，防权力的滥用如防洪。因此，宁肯方案复杂一点，事情麻烦一点，办事效率低一点，也绝不让大权在握的人狼狈为奸，为非作歹。
这也是1787年制宪会议开了很长时间的原因。
第七章 祸起萧墙
一 根本的共识
现在想来，1787年费城会议的代表们费尽心机，花那么多时间来设计连环扣，构筑防火墙，并不是没有原因和道理的。
我们知道，这次会议的任务，是要建立一个“坚强之全国最高政府”。这一共识虽然在会议开始时就已达成，但重重疑云也因此而笼罩会议上空，反对和质疑的意见不绝于耳。因为对这个拟议中的未来政府，所有人（包括麦迪逊、伦道夫）心里都没有底，谁都不知道它是个什么样子。万一设计失误，弄出一个专制机器来，而且这专制及其还是个庞然大物，那麻烦就大了。这就不能不让人警惕。
更何况许多人根本就不想要什么“全国最高政府”，因为他们在英国人那里受够了。正是因为受不了大英帝国最高政府的统治，他们才拿起武器和英军作战。也就是说，美国人民毅然进行独立战争，不是为了进行统治，反倒是为了不受统治。这正是华盛顿为首的美军将士打下了江山却不坐江山，以弗吉尼亚为首的13个州联合起来争取了独立，胜利以后反倒分道扬镳的原因。现在他们重新坐在一起，讨论建立一个“坚强之全国政府”，实在是出于迫不得已。只要还有一点办法，他们就不会要这个政府。当然，他们也知道不要不行，便只好硬着头皮来倒腾。但不管怎样设计，有一点可以肯定，那就是绝不能把美利坚合众国变成第二个大英帝国，把英国人的专政换成美国人自己的专制统治。
所以，会议一开始，他们就确定了一条原则：这个未来的全国最高政府，必须是三权分立的。这一点，没有任何人反对。还有一点意见也很统一，那就是，尽管必须把各邦的主权和权力收缴上来，交给一个“坚强之全国政府”，但既不能集权于个人（比如总统），也不能集权于机构（比如国会），而只能集权于法（宪法）。具体地说，就是用一部宪法把这个国家统一起来。所有的人，所有的机构，所有的邦或州（State，在宪法生效以后，我们将称它为州，不再称它为邦），都必须遵守而且不得违背这部共同约定的宪法。
有趣的是，这个动议并不是所谓“国权主义者”提出来的，反倒是那些“邦权主义者”提出的。具体地说，佩特森他们在《新泽西方案》中提出的。实际上，小邦并不一定反对建立全国政府（讨论这个问题时新泽西不在场，特拉华投了赞成票，佩特森等人回去后都积极促成宪法的批准），也明白一旦建立全国政府，各邦就至少要部分交出主权和权力。他们的意见只是：一、各邦主权不能全部上交，必须有所保留；二、能少交就少交；三、实在要交，也不能交给他们不放心的人（比如大邦控制的议会），而只能交给法，因为法律是铁面无私的。交给法，要比交给人让人放心的多。
也许正是出于这种考虑，小邦在《新泽西方案》中提出了“邦联条例、邦联立法和邦联条约是邦联最高法律（supreme law）”的议案，而且规定：对那些反抗和拒绝邦联最高法律的邦和团体，邦联有权动用军队迫其就范。
这其实是支持弗吉尼亚方案基本构想的，却比麦迪逊他们还要激进，所以梅森和伦道夫都批评佩特森“滥用武力”。但佩特森他们提出使用武力，是为了解决邦联体制软弱无能的问题；而他们之所以坚持邦联体制，则是为了保住邦权，尤其是保住各邦的平等表决权。所以，他们虽然提出了“最高法律”的概念，但仍视这些最高法律为邦联的法。他们的意思很清楚：只要确立“邦联条例、邦联立法和邦联条约是邦联最高法律”，又有强硬手段来制裁那些“违法乱纪”的家伙，不必改变邦联体制也能达到建国的目的。
实际上，这是一种具有激进宪政意义的思想，即认为只要有一部或若干“最高法律”和一支“执法部队”，就可以建立一个国家，未必一定要有“坚强之全国政府”。所以，他们提出议会实行一院制，席位实行平等制，行政官实行多人制。议会实行一院制，是为了便于立法（人少好办事）；席位实行平等制，是为了保住各邦（邦联体制不改）；行政官实行多人制，则是为了权力制衡（防止独断专行）。可惜，历史是不能假设的。我们已无法想象，如果制宪会议接受了佩特森他们的方案，后来的美利坚合众国是一个什么样子，我们只知道，这个只要宪法和军队，不要或基本上不要政府的方案没有被通过。
事实上佩特森的方案恐怕也行不通。对此伦道夫和梅森有很好的说明。6月16日，伦道夫说，统一国家不能动用武力，只能通过立法，而邦联议会无法胜任。过去立法和行政的权力混杂在邦联议会一个机构里，居然平安无事，其实多亏了这个机构的无能。梅森也在6月20日说，美利坚人民对自己的利益是如此小心警惕，对自己的公民权利是如此留心提防，他们绝不会把自己的利益和权利都拱手相让，决不会把剑和钱袋都交给一个单一的机构，而这个机构又不是他们直接选出来的。
不过，随着“全国政府”被改称为“联邦政府”，制宪会议也同意参议院实行平等表决制，小邦担心的问题已不复存在。这是，他们提出的“最高法原则”，就凸显出它的法制意义和宪政意义，或者说就只剩下法制意义和宪政意义了。如果吸纳这一议案，弗吉尼亚方案希望的全国政府的权威性和崇高性，也就有了法律依据，而且将被法制化。可见这两个方案其实是互补的，两派之间的妥协也是必要的和有益的。会议达成“伟大妥协”的第二天，即7月17日，路德。马丁提出动议，要求把“最高法原则”写进新宪法。这一动议被一致通过，并被写进了后来的详情委员会的报告中。
详情委员会的报告其实就是宪法初稿。《新泽西方案》的这一原则成为宪法初稿的第八条，只不过将“邦联”改称“联邦”，将“邦联条例”改称“联邦宪法”，并删去了使用武力的部分。8月23日，制宪会议一致通过经拉特里奇提议修改过的这一条款（8月25日经麦迪逊提议又修改一次）。它后来成为联邦宪法第六条的主要内容。这一条款规定：联邦宪法，依据宪法制定的联邦法律，根据联邦授权已经缔结或者将要缔结的条约，都是全国的最高法律。当各州的宪法和法律与之相抵触时，每个州的法官都应受全国最高法律的约束。联邦议会和各州议会议员，联邦和各州所有行政官员和司法官员，都应宣誓拥护本宪法。
我们知道，1787年费城会议制定的《联邦宪法》堪称惜墨如金，一共只有7条。其中第一条讲立法，第二条讲行政，第三条讲司法，第四条规定各州与联邦的关系，第五条规定修宪的程序，第七条规定宪法的生效，几乎没有一句废话。“最高法原则”实际上独占了第六条（另一部分谈债务问题），可见其重要。
当然重要了。因为正是这一条款，体现了法治和宪政的精神。法治不是法制。它不是“依法治国”，而是“以法治国”。依法治国（法制）是以人（统治者）为主体，法律为手段，因此仍可能（当然不一定）是人治，只不过这个“治国之人”在行使治权的时候，要以法律为手段和依据而已。以法治国（法治）则是以法律为主体，人（执法者）为手段。在法治制度下，治国的不是人，而是法。立法官员也好，行政官员也好，司法官员也好，都不过是法律体现自己意志的工具和手段。行政官员执行�
